Análisis Jurisprudencial del Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad y su Relación con la Alienación Parental en la Última Década Ana Mercedes Sánchez Fonseca Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca Facultad de Derecho Docente: Gustavo Hernán Argüello Hurtado Bogotá, Colombia 5 de noviembre de 2024 Análisis Jurisprudencial del Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad y su Relación con la Alienación Parental en la Última Década Ana Mercedes Sánchez Fonseca Docente: Dr. Gustavo Hernán Argüello Hurtado Trabajo de grado para optar por el título de Abogada UNIVERSIDAD COLEGIO MAYOR DE CUNDINAMARCA Bogotá, 2024 Agradecimientos Ante todo a Dios, porque un día en la mitad del desierto, le pedí que guiara mis pasos hacia mi camino y a partir de ese momento todo comenzó a fluir. Dadme un punto de apoyo y moveré el mundo – Arquímedes. Y ese punto de apoyo me lo dio el ex Mg. Álvaro Fernando García Restrepo, quien me motivó a tomar la decisión de estudiar derecho y sin imaginarlo mi mundo cambió. A mis hijos principalmente, por quienes comencé a investigar, me inspiraron a escribir y a no desistir. A mi familia, quienes han sido y seguirán siendo mi impulso, mi ejemplo a seguir y mi fortaleza. A mis docentes, especialmente a aquellos que con su exigencia conducen a la excelencia. RESUMEN El marco legal colombiano está evolucionando para proteger los derechos de los menores de edad que se encuentran en medio de una disputa familiar producto de una separación de pareja. Como consecuencia de esta situación se presentan casos en que los menores son objeto de manipulación y adoctrinamiento con el fin generar rechazo hacia el otro progenitor por lo que el menor puede desarrollar sentimientos de odio injustificado hacia él. Estas conductas son conocidas como alienación parental, las cuales han sido analizadas por la jurisprudencia colombiana quien ha reconocido este tipo de comportamientos como hechos que vulneran los derechos de los niños y que al ser transgredidos afectan el bienestar y el sano desarrollo emocional de los niños, niñas y adolescentes. La alienación parental puede complicar los procesos de custodia, pues el progenitor alienador al incumplir los acuerdos realizados en cuanto al régimen de visitas obstaculizando el contacto entre los hijos y su otro progenitor, deteriora el lazo materno/paterno-filial, situación que puede trascender a sustraer, ocultar o retener a los menores al punto que el otro padre no sepa del paradero de los hijos, lo cual constituye la conducta punible descrita en el artículo 230A del Código Penal Colombiano, referente al ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. La intervención temprana y adecuada es fundamental para la protección de los derechos de los niños, las autoridades administrativas o judiciales están en la obligación de iniciar procesos de restablecimiento de derechos priorizando siempre el interés superior de los menores como sujetos de especial protección. Palabras Clave: custodia, derechos, parental Abstract The Colombian legal framework is evolving to protect the rights of minors who are in the middle of a family dispute as a result of a couple separation. As a result of this situation, there are cases in which minors are subject to manipulation and indoctrination in order to generate rejection towards the other parent, so that the minor may develop feelings of unjustified hatred towards him. These behaviors are known as parental alienation, which have been analyzed by Colombian jurisprudence, which has recognized this type of behavior as acts that violate the rights of children and that, when transgressed, affect the well-being and healthy emotional development of children and adolescents. Parental alienation can complicate custody proceedings, since the alienating parent, by failing to comply with the agreements made regarding visitation, hindering contact between the children and their other parent, deteriorates the maternal/parent-child bond, a situation that can transcend to abducting, hiding or retaining the children to the point that the other parent does not know the whereabouts of the children. which constitutes the punishable conduct described in Article 230A of the Colombian Criminal Code, referring to the arbitrary exercise of custody of a minor child. Early and adequate intervention is essential for the protection of children's rights, the administrative or judicial authorities are obliged to initiate processes for the restoration of rights, always prioritizing the best interests of minors as subjects of special protection. Keywords: custody, rights, parental CONTENIDO Introducción _____________________________________________________ 7 Justificación _____________________________________________________ 9 Planteamiento del Problema Descripción del Problema __________________________________________ 11 Formulación del Problema de Investigación ____________________________ 14 Objetivos Objetivo General _________________________________________________ 15 Objetivos Específicos _____________________________________________ 15 Capítulo I El Fenómeno de la Alienación Parental: Síndrome o Conducta ____________ 16 Antecedentes ___________________________________________________19 Otras Concepciones de las Conductas Relacionadas con la Alienación Parental México ________________________________________________________ 28 Argentina ______________________________________________________ 30 España ________________________________________________________31 Análisis de la Jurisprudencia Colombiana Qué ha Dicho la Corte Suprema de Justicia ___________________________ 34 Qué ha Dicho la Corte Constitucional ________________________________ 42 Efectos Sobre los Menores a Causa de la Alienación Parental ____________ 49 Derechos Fundamentales Vulnerados por el Ejercicio de la Alienación Parental 50 Consecuencias que Genera en los Hijos que son Alienados Parentalmente __ 52 La Familia Como Garante de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes 54 Capítulo II – Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad Patria Potestad y Custodia y Cuidado Personal __________________________ 56 Antecedente del Delito Autónomo del Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad _________________________________________________________ 60 Análisis del Tipo Penal ______________________________________________ 62 Ejercicio Arbitrario de la Custodia en el Derecho Comparado México __________________________________________________________ 64 Argentina ________________________________________________________ 66 España __________________________________________________________ 68 Sustracción Internacional de Menores __________________________________ 69 Capítulo III Alternativas de Solución _____________________________________________ 71 Alienación Parental como Maltrato Infantil _______________________________ 75 Conclusiones _____________________________________________________ 78 Referencias Bibliográficas ___________________________________________ 82 Introducción La alienación parental es un fenómeno que afecta a la relación entre padres e hijos durante procesos de separación o divorcio, estas conductas generan graves consecuencias para el menor tales como la pérdida de vínculo afectivo con uno de sus padres, problemas psicológicos, la desestructuración familiar, ya que, a pesar de la separación o divorcio, la unión familiar no se destruye. Por esto, es fundamental que los jueces, abogados y demás partícipes de la administración de justicia, estén documentados sobre el fenómeno de la alienación parental para identificarlo y tomar las medidas adecuadas para proteger al menor y sus derechos. En ese contexto, también se presenta el ejercicio arbitrario de la custodia de un hijo menor de edad, es incorporado en 2004 al Código Penal colombiano con el artículo 230A, a través de la Ley 890 de 2003, el cual para que se constituya como delito, se requiere que los progenitores tengan la custodia compartida, es decir que el padre víctima de esta conducta, debe tener asignado el derecho de custodia y cuidado. La participación de entidades como el Instituto de Bienestar Familiar, los jueces de familia, las comisarías de familia, etc., deben ser garantes de los derechos que se vulneran a los menores cuando se ven expuestos a este tipo de conductas por alguno de sus padres. El derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella, está establecido claramente en nuestra Constitución Política y es entonces una obligación tanto de los entes judiciales como de la sociedad en general, velar por la guarda de los derechos de los niños como sujetos de especial protección. En ese sentido, cuando hay una separación, quien termina el vínculo es la pareja pues los hijos continúan siendo el lazo que conforma la familia, es así que, aunque los padres rompan su vínculo, la unidad familiar se debe mantener y los progenitores deberán propender por el bienestar de los hijos, pues es su obligación proporcionar amor, bienestar, educación, salud, recreación, en fin, una crianza con responsabilidad en función de un ambiente integral sano. Justificación En la ruptura de una relación familiar “se presenten situaciones que enfrentan a los padres, lo que hace que esa vida en común se desgaste por los conflictos jamás resueltos, injurias nunca perdonadas y pactos reiteradamente violados, lo que conduce al divorcio” (CNDH, 2011, p.147). Por esto, en muchos casos uno de los cónyuges se siente inconforme y en desacuerdo con la separación lo que conlleva a culpar al otro y a desarrollar comportamientos para afectarlo y para esto generalmente utiliza a los hijos como instrumento para lastimar, como un mecanismo de retaliación contra su expareja. Muchos de estos comportamientos se manifiestan evitando que los hijos reciban llamadas, prohibiendo encuentros personales, argumentación sobre abandono, falta de amor o atribuyéndole al otro defectos y actuaciones distantes de la verdad. Estos procederes indudablemente traen consecuencias negativas para los menores que afectarán su vida como adulto, siendo esto claramente una vulneración a los derechos fundamentales lo que se puede catalogar como maltrato infantil. La Convención sobre los Derechos del Niño, menciona que “los estados partes deben velar por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de alguno de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. (Convención sobre los Derechos del Niño, 1989, Art. 9). Es por esto que se debe sensibilizar al Estado para que desde su posición de garante, desarrolle políticas públicas que aseguren el cumplimiento de la normatividad, pues si bien es cierto que desde el 2004, cuando se incluye el artículo 230A en el Código Penal Colombiano, se genera una regulación, también se presentan delitos asociados como violencia intrafamiliar, delitos de injuria y calumnia, falsa denuncia, etc., Es necesario que se desarrollen estrategias que sirvan de diagnóstico para evidenciar la presencia de estas actuaciones por parte de alguno de los padres, con el objetivo de tomar acciones que conlleven a la reestructuración del vínculo entre los padres con el fin de sanar las malas relaciones en función del bienestar e interés superior de los menores. Diferentes doctrinantes coinciden en que el divorcio representa el fin de la relación, más no debe ser el fin de la familia, ya que “toma una nueva dinámica en la forma de organizarse a partir de una patria potestad conjunta y una guarda y custodia por parte de los progenitores que deben buscar sin lugar a dudas el bienestar del menor”. (CNDH, 2011, p. 17). Así mismo, en un artículo escrito por Miguel Ángel Soto Lamadrid, (2011) Doctor en Derecho, quien elaboró un artículo sobre el Síndrome de Alienación Parental y la Justicia Restaurativa, señala que “los padres son los legalmente obligados a cumplir actividades de enorme trascendencia para la vida, salud y el correcto desarrollo de los menores a su cargo, por lo que un divorcio no se puede satanizar, si este acontece es el fin de la relación de pareja y no de la relación paterno/materno filial, la cual se debe promover de todos los modos posibles, sin embargo, ello depende del manejo que los padres le den a esa disolución, los padres deben velar por la protección y bienestar de sus menores hijos. (p.146) Planteamiento del Problema Descripción del Problema La Constitución Política de Colombia de 1991, al integrar dentro del ordenamiento jurídico derechos sociales, económicos y culturales, da especial importancia a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, por lo que el Estado como social de derecho y garantista, debe propender por la protección integral de la familia y sus derechos constitucionales. Así también, “la sociedad está en la obligación de proteger a los niños, niñas y adolescentes, siendo la familia principalmente la llamada a garantizar su desarrollo armónico y pleno de sus derechos, siendo los padres, los primeros responsables del normal desarrollo del menor y a ellos les corresponde cumplir con los fines impuestos a la familia por la Constitución”. (Corte Constitucional, sentencia T-500, 1993 MP Jorge Arango Mejía), tales derechos deben prevalecer sobre los derechos de los demás, ya que son sujetos de especial protección. El artículo 44 de nuestra Constitución expresamente establece estos derechos: “ARTÍCULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. Luego de una separación, recae en ambos padres el cuidado personal de los hijos. Para el tratadista Jorge Parra Benítez (2008) el cuidado personal es sinónimo de custodia, la que implica vínculos de derecho y de hecho, derechos, facultades y situaciones puramente materiales, que deben considerarse en cada caso. Es la tenencia física del niño la que exige el contacto físico con él, comunicación afectiva y espiritual íntegra: compartir, orientarlo, y decidir por él (p. 479). El artículo 42 de nuestra Constitución Política de 1991, establece en el inciso 3º, que “las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco de sus integrantes. La familia que vive separada también es un tipo de familia y en consecuencia se debe propender por conservar el derecho a la igualdad pues al tener la custodia compartida, ambos padres deben evitar generar un clima de resentimiento que vulnera los derechos de los hijos convirtiéndose en una forma de maltrato”. La alienación parental es un término que se refiere a un conjunto de conductas por parte de uno de los padres o incluso ambos y que generalmente tras una separación o proceso de divorcio, busca influir negativamente en la relación entre sus hijos con el otro progenitor. Estas conductas pueden incluir denigrar al otro padre, impedir el contacto con los hijos, manipular la información que se proporciona a los niños sobre el otro progenitor y hasta la exclusión activa en la vida de los niños. El término de alienación parental se incorpora por primera vez en 1985 por Richard Gardner, médico psiquiatra estadounidense, quien describe estas conductas como “un síndrome que se traduce en una perturbación psiquiátrica que surge en el contexto de conflicto judiciales entorno a las custodias de niños, en especial cuando la disputa es extensa”. Comenta también el autor que existen tres tipos de Síndromes de Alienación Parental, “ligero, moderado y severo”. (Gardner, 1985) Así mismo, Tejedor (2007) comenta que “en caso de los divorcios parentales, se pueden presentar varias consecuencias y en varias ocasiones “Cuando aparecen las falsas acusaciones de abuso en las manifestaciones más graves de SAP, parecen ser también las madres las responsables de la mayoría de ellas”. En Colombia estas conductas se pueden relacionar con el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, tipificada en el artículo 230A a la Ley 599 de 2000 - Código Penal Colombiano, y que expresamente menciona: “Artículo 230-A. Ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, se han referido al Síndrome de Alienación Parental. La primera menciona que este no ha sido reconocido por la Organización Mundial de la Salud (OMS), sin embargo, “la exposición de los niños, niñas y adolescentes a hechos de violencia atentan con su salud física, psicológica, sexual, entre otras y, en ese contexto, todo acto que causa un daño a la integridad del menor de edad es considerado un hecho de violencia contra éste”. (Corte Constitucional, sentencia T-311, 2017 MP. Alejandro Linares Cantillo). En cuanto a la Corte Suprema de Justicia, esta resalta la importancia de la responsabilidad parental lo primero que debe precisarse es que una condición necesaria e inherente al ejercicio de la custodia, la cual se predica solidariamente respecto de ambos padres con la finalidad de alcanzar el máximo nivel de satisfacción de los derechos de sus menores hijos (Corte Suprema de Justicia, sentencia STC 2717, 2021, MP. Luis Armando Tolosa Villabona). Se puede afirmar entonces, que la naturaleza jurídica del Síndrome de Alienación Parental en los procesos de cuidado y custodia hace referencia a una patología psicológica expresa en un comportamiento revolucionario hacia uno de sus progenitores por influencia del otro (Herrera M., 2018) y que en muchos casos conlleva al ejercicio arbitrario de la custodia por parte del padre que la tiene asignada. Formulación del problema de Investigación ¿Están relacionadas las conductas propias de la alienación parental con la conducta típica del ejercicio arbitrario de la custodia de menor de edad, incluida en el código penal con el Art. 230A? Objetivos Objetivo General Dilucidar la relación entre la alienación parental y el Ejercicio Arbitrario de la Custodia, a través del análisis jurisprudencial en virtud de la defensa de los derechos de los niños, en la última década. Objetivos Específicos ● Explicar el fenómeno de la alienación parental en virtud de los derechos fundamentales que se vulneran en los niños, según la jurisprudencia colombiana y el bloque de constitucionalidad. ● Analizar el origen y la jurisprudencia del delito autónomo del Ejercicio Arbitrario de la Custodia de hijo menor de edad, tipificado en el Art. 230A del Código Penal Colombiano ● Establecer la necesidad de implementar protocolos que conduzcan a la efectiva detección de conductas alienadoras con el fin de reestructurar las relaciones familiares en beneficio de los derechos de los niños. Capítulo I El Fenómeno de la Alienación Parental: Síndrome o Conducta Alienación parental: situación en la que uno de los padres crea una campaña de denigración y descrédito contra el otro, mediante la influencia psicológica ejercida sobre los hijos, logrando sentimientos de rechazo hacia el otro padre con el objetivo de destruir el vínculo paterno/materno filial. El concepto de alienación parental aparece acuñado por primera vez en 1985 por Richard Gardner, médico psiquiatra estadounidense, quien lo define como Síndrome de Alienación Parental (SAP) describiéndolo como “una perturbación psiquiátrica que aflora en el contexto de disputas litigiosas de custodias de niños, en especial cuando la disputa es prolongada y agria”. (Gardner, 1985). La postura del autor propone que si esta conducta es reconocida, se podrá tomar acción para detener su avance o al menos advertir los intereses que median en estas situaciones y establecer la responsabilidad de quien efectúa estos comportamientos. Es importante detectar la presencia de este fenómeno en los menores de edad, ya sea desde el ámbito educativo, médico o psicológico, con el fin de tratarlos y prevenir futuras afectaciones en los menores los cuales están en medio de una disputa basada un odio patológico hacia el progenitor afectado, lo que como consecuencia va a afectar el desarrollo y la salud psicológica y física del menor implicado. Estas conductas no guardan relación entre el hijo y el padre “odiado”, se encontró que existe un perjuicio, motivado por las acciones del otro padre. Ello lleva al menor a tener una percepción distinta de la realidad, fabricando incluso experiencias traumáticas con tal de encontrar justificación en su odio (Gardner, 1985). Más adelante el doctor Gardner, describe el Síndrome de Alienación Parental, como un trastorno que surge principalmente en el contexto de las disputas por la guarda y custodia de los niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de los padres por parte del hijo, la cual no tiene justificación. El fenómeno resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento de uno de los padres y de las propias contribuciones del niño dirigidas a la denigración del progenitor objeto de la campaña”. (RAE, 2001). Desde la comunidad científica se ha discutido sobre si debiera reconocerse como un síndrome y en consecuencia dársele tratamiento médico o si es identificado como un trastorno social que eventualmente se presenta, entonces debiera ser el derecho el interesado en analizar estos comportamientos y sancionarlos en razón de la mala fe. A pesar de que el SAP no está reconocido por la OMS y no está definido ni catalogado unánimemente, lo que sí es cierto es que todas estas conductas que se describen a través del SAP, son infundidas en los menores con el objetivo de generar rechazo contra uno de los padres, odio que puede llegar a su familia extensa: abuelos, tíos, primos, etc., La OMS, se ha pronunciado sobre el tema, enfatizando que este no es un síndrome propiamente dicho, según los estudios realizados con métodos científicos, estos concluyen que no existen pruebas positivas para que pueda ser reconocido como tal; la OMS en publicación efectuada el 23 de febrero de 2020, declaró que se había eliminado este concepto pseudocientífico de su índice de ICD 11, ya que es un término y asunto judicial. (OMS, 2020). Por ende, la inclusión del SAP con el fin de codificarlo en la CIE-11 no clasificó como una contribución significativa ni válido según las estadísticas, pues no cuenta con bases científicas suficientes para demostrar su existencia y consistencia, toda vez que no es posible abordar una sintomatología que pueda diferenciar entre los síntomas de un menor alienado y uno que ha sido víctima de violencia intrafamiliar o violencia sexual. Las clasificaciones diagnósticas estandarizadas a nivel mundial como el Manual Diagnóstico y Estadístico de Trastornos Mentales (DSM-V) y la Clasificación Internacional de Enfermedades (CIE 11), no reconocen el SAP como un diagnóstico clínico. En la actualidad, en el campo de la psicología aún hay debates sobre la existencia del SAP, su forma de comprobarlo y de tratarlo. El SAP o simplemente alienación parental, es reconocido en la jurisprudencia colombiana como un fenómeno social que afecta derechos fundamentales de los niños, así lo menciona la sentencia T-033 de 2020 de la Corte Constitucional con MP. José Fernando Reyes Cuartas, quien define el Síndrome de Alienación Parental como ese tipo de maltrato infantil que afecta a los niños y al sistema familiar. En esta sentencia se destaca que, si bien es cierto no hay un acuerdo científico sobre la existencia del síndrome, es importante tener en cuenta estas conductas para abordarlas adecuadamente en el marco de situaciones conflictivas que puedan estar afectando a los menores. A partir de la sentencia T-526 de 2024 M.P. Diana Fajardo Rivera., la Corte proscribió el uso del instrumento diagnóstico conocido como Síndrome de Alienación Parental, el cual no está acreditado actualmente por la ciencia, en tanto lesiona los derechos prevalentes de niños, niñas y adolescentes; reproduce estereotipos de género y genera eventos de discriminación y, por lo tanto, violencia contra la mujer en razón del género, pero esto no significa que se niegue la presencia de conductas alienadoras, por lo cual insta a analizar cada caso en concreto para determinar si efectiva mente se configuran este tipo de comportamientos o si por el contrario se está frente a conductas de violencia intrafamiliar entre otras. En consecuencia, en adelante al hacer referencia a este tipo de conductas se mencionarán como alienación parental. Antecedentes De acuerdo con los principios proclamados en La Convención sobre los Derechos del Niño – UNICEF, la libertad, la justicia y la paz se basan en el reconocimiento de la dignidad y de los derechos iguales e inalienables de la familia (Convención sobre los Derechos del Niño – UNICEF, 1990) y que además según la Declaración Universal de los Derechos Humanos,(1948) la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, que la familia como grupo fundamental de la sociedad, medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, reconociendo que el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, que el niño debe estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad y ser educado en el espíritu de los ideales proclamados en la Carta de las Naciones Unidas.(Convención sobre los Derechos del Niño – UNICEF, 1990) Así entonces establece que los Estados partes, incluida Colombia, quien ratificó esta Convención con la Ley 12 de 1991, deben asegurar su aplicación sin distinción alguna y estos deben tomar todas las medidas necesarias para garantizar los derechos de los niños, pues siempre debe prevalecer el interés superior de estos. Consagra también que los menores desde su nacimiento tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, así entonces, los estados parte deben velar por la preservación de sus relaciones familiares especialmente en el caso de los niños, niñas o adolescentes (en adelante NNA), cuyos progenitores se encuentren separados, respetar la prerrogativa de los infantes a mantener contacto directo y de modo regular con aquéllos, salvo si ello es contrario al interés superior del menor. (Convención sobre los Derechos del Niño – UNICEF,1990) La Declaración de los Derechos del Niño, se basa en la libertad, la igualdad sin distinción de raza, color, sexo, idioma, etc. La Asamblea General de las Naciones Unidas, proclaman esta Declaración, con el fin de que los niños puedan tener una infancia feliz y gozar, en su propio bien y en bien de la sociedad de los derechos y libertades que en ella se enuncian e insta a los padres, a los hombres y mujeres individualmente y a las organizaciones particulares, autoridades locales y gobiernos nacionales a que reconozcan esos derechos y luchen por su observancia con medidas legislativas y de otra índole adoptadas progresivamente en conformidad con los principios de igualdad, protección, cuidado, a crecer en una familia, etc. Nuestra Constitución Política y nuestro país como un Estado social de derecho, establecen derechos fundamentales entre los que se encuentran los derechos sociales, económicos y culturales, se destaca el artículo 42 que dice: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. En complemento, el artículo 44 reza: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión y destaca: Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. (Constitución Política, 1991) Es así, que nuestra Carta Magna, de manera clara y explícita recalca la importancia de defender los derechos de los niños, es así que tanto el Estado como las instituciones, pero principalmente la sociedad y la familia están en la obligación de propender y garantizar la salvaguarda de estos derechos. La Ley 1098 de 2006 – Código de Infancia y Adolescencia, menciona en su artículo primero, que para garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad humana, sin discriminación alguna. Defiende en su artículo 8 el interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus derechos humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes. Un artículo que es fundamental y del que se desprenden la defensa de muchos de los derechos de los menores es el artículo 14 que expresamente dice: “Artículo 14. La responsabilidad parental. La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil. Es, además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos”. (Ley 1098, 2006) La vulneración de los derechos de los menores de edad, se constituye como maltrato infantil, este se entiende como “toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona”. (Ley 1098, 2006, Art. 18). (subrayado fuera del texto). El artículo 22 de la misma ley, defiende su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este Código”. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación y en relación directa el artículo 23 establece la custodia y el cuidado personal: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende, además, a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. Así mismo, el artículo 39, establece las obligaciones de la familia para con los niños, niñas y adolescentes, menciona que la familia tendrá la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes. Cualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armonía y unidad y debe ser sancionada. Entre ellos se establecen: Protegerlos contra cualquier acto que amenace o vulnere su vida, su dignidad y su integridad personal, abstenerse de realizar todo acto y conducta que implique maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a los centros de orientación y tratamiento cuando sea requerida. Así mismo, dispone obligaciones para el Estado, tales como: “garantizar el ejercicio de todos los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, asegurar la protección y el efectivo restablecimiento de los derechos que hayan sido vulnerados, promover la convivencia pacífica en el orden familiar y social”. (Ley 1098, 2006) La Corte Constitucional en Sentencia T-523 de 1992, MP Ciro Angarita Barón, menciona que la familia no solamente existe cuando los cónyuges están unidos, sino también cuando están separados: “La unidad se convierte en el más genuino instrumento para la actuación del respeto, pleno e integral, de la personalidad de los cónyuges y de la prole” y añade que “dentro del contexto de la Constitución vigente, los progenitores tienen, pues, el deber ineludible de ofrecer a su prole un ambiente de unidad familiar que permita y favorezca el desarrollo integral y armónico de su personalidad”, en consonancia con lo anterior, la sentencia T-290 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo, establece el derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos, por lo que ninguno de los progenitores debe vulnerar los derechos de sus hijos por conflictos derivados de la mala relación entre la pareja. De la naturaleza humana se desprende el derecho intrínseco de padres e hijos a establecer y conservar relaciones personales entre sí. Ese derecho comprende las distintas manifestaciones de afecto recíproco, el trato continuo y la comunicación permanente, que contribuyen a satisfacer en unos y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre, cuyo fundamento no está ligado a la subsistencia del vínculo matrimonial ni a la vida en común de los padres, ni depende tampoco -tratándose de matrimonios disueltos- de si se tiene a cargo o se carece de la custodia de los menores. Considera la Corte que “todo intento de frustrar en los niños las naturales tendencias de afecto, respeto y consideración hacia ambos padres, en igualdad de condiciones y posibilidades, constituye grave atentado contra los más sagrados principios morales y jurídicos. A juicio de esta Corporación, el padre o la madre que influye negativamente en su hijo contra el otro progenitor, así como el que crea entre ellos barreras y distancias -físicas o morales- obra contra la naturaleza y cercena la más genuina expresión espiritual de la persona, por lo cual comete una incalificable falta contra la familia y contra la sociedad que no puede quedar impune ante el Derecho”. (Corte Constitucional, sentencia T-290 de 1993 MP José Gregorio Hernández Galindo) Así también, la sentencia T-500 de 1993 con MP Jorge Arango Mejía, hace referencia a la instrumentalización de los menores, cuando se impide la interacción con el otro padre, y lo precisa la Corte mencionando: “A pesar de la separación, el niño conserva el derecho fundamental a tener su familia, y son los padres quienes están obligados a brindar y poner en funcionamiento todos los mecanismos que tengan a su alcance para lograr dicho objetivo. Por desgracia, al momento de la separación, olvidan sus responsabilidades y toman a sus hijos como instrumento de manipulación y destrucción recíproca, olvidando que perjudican al menor”. Así lo establece también la sentencia T-278 de 1994 MP. Hernando Herrera Vergara, quien recalca los derechos vulnerados de los niños a los que no se les permite el contacto con uno de sus padres, estos son: la unidad familiar, la existencia y la conservación armónica, la estabilidad del ambiente físico y familiar, el cuidado familiar, derecho a tener una familia y no ser separado de ella. Así mismo, establece los beneficios de una relación sana que garantice los derechos mencionados: Con ella, (la familia) el niño aprende a querer y a relacionarse con los demás. La falta de una relación fuerte y afectuosa en la infancia puede poner en peligro los impulsos iniciales de curiosidad intelectual y propiciar la presencia de problemas sociales y afectivos posteriores. Por ello, la estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socioemocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos. Igualmente La Corte reafirma en esta misma sentencia la importancia de la familia para desarrollar el vínculo afectivo y como estandarte para la defensa de los derechos de los hijos, los cuales deben prevalecer sobre los derechos de los demás tal como lo expresa: Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. (negrita fuera de texto). (…) Y si no hay una razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer al menor del hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación constituye una violación a los derechos fundamentales del niño. La sentencia T-182 de 1996, con MP Alejandro Martínez Caballero, ahonda en el derecho de los niños a tener una familia, lo cual incluye tener una comunicación permanente y efectiva entre los hermanos, la familia no se reduce únicamente a su núcleo familiar sino también a su familia extensiva, sus abuelos, tíos, primos, etc. Particularmente si ellos han intervenido en su bienestar y su crianza, mantenerse cerca de sus hermanos, tener contacto con sus primos, realizar actividades recreativas con estos, recibir el afecto de sus abuelos y tíos, ayudan a que el niño se sienta y se encuentre en un ambiente familiar adecuado. Nuevamente el MP José Gregorio Hernández Galindo, en sentencia T-049 de 1999 menciona algunas de las consecuencias que trae para el menor la separación de la familia: para el niño, ser separado de su familia significa violencia, crisis, peligro, desestabilización, tragedia. Es su derecho el de permanecer en el seno de ella, como lo es también el de reclamar la presencia constante o al menos regular de sus padres, aun en situaciones de ruptura conyugal, no menos que la compañía de los hermanos. De donde resulta que la separación del entorno familiar afecta al menor en lo más profundo y delicado de su ser en desarrollo y puede causar, además de la desprotección física, gravísimos problemas psicológicos y emocionales y traumas de difícil solución posterior. Otras Concepciones de las Conductas Relacionadas con la Alienación Parental México El 4 de agosto de 2017, la Gaceta Oficial de la Ciudad de México, publicó el Decreto por el que se deroga el artículo 323 Septimus del Código Civil del Distrito Federal, el cual contenía el concepto de “alienación parental”, el cual era considerado un tipo de violencia intrafamiliar; dicha actividad la describe el código como la acción de uno de los integrantes de la familia para manipular la voluntad de un menor con el objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con uno de sus progenitores. (Montoya López, A., & Rivas Duarte, J. 2019). Así entonces, para que se considere alienación, era necesario que la conducta fuere realizada por uno de los padres, y una vez acreditada, era posible suspender al padre alienador del ejercicio de la patria potestad del menor y en consecuencia, del régimen de visitas y convivencias que tuviera decretado. Asimismo, en caso de que el padre alienador tuviera la guarda y custodia del niño, ésta pasaría de inmediato al otro progenitor, si se tratare de un caso de alienación leve o moderada. Y en el supuesto de que el menor presente un grado de alienación parental severo, en ningún caso, permanecerá bajo el cuidado del progenitor alienador o de la familia de éste, en consecuencia se suspenderá todo contacto con el padre alienador y el menor sería sometido al tratamiento que indique el especialista que hubiera diagnosticado dicho trastorno. (Montoya López, A., & Rivas Duarte, J. 2019) La Asamblea Legislativa consideró que los indicadores establecidos para la detección del Síndrome de Alienación Parental, son los mismos que se utilizan para la detección de violencia y abuso sexual; por lo que, según su razonamiento el reconocimiento de la figura de alienación parental, impide la detección oportuna de los casos reales de abuso; también, destacó la falta de consenso entre la comunidad psiquiátrica respecto a que la alienación parental sea un síndrome, además de contribuir indirectamente al aumento de la violencia de género. Aunado a lo anterior, la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (CDHDF), así como algunas organizaciones de la sociedad civil y defensoras de los derechos humanos de la infancia y las mujeres, sostienen que dicha norma formalizaba una discriminación indirecta y reproducía estereotipos basados en el género en perjuicio de las mujeres, siendo causa y consecuencia de la violencia institucional en su contra; además no reconocía la autonomía progresiva de las niñas y niños. En consecuencia, el 24 de octubre de 2017, el Tribunal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en pleno, determinó declarar la invalidez del artículo 336 Bis B; de la misma manera, se declaró la invalidez del artículo 429 Bis A, que establece: “bajo pena de suspenderse o declararse la pérdida de su ejercicio”, todos del Código Civil para el Estado de Oaxaca. Finalmente, se reconoció la validez del artículo 429 Bis A, que señala: “Quien tenga el cuidado y custodia de los hijos debe procurar el respeto y el acercamiento constante de los menores con el otro ascendiente que también ejerza la patria potestad; en consecuencia, cada uno de los ascendientes deberá evitar cualquier acto de alienación parental, encaminado a producir en el menor rechazo, rencor, odio, miedo o desprecio hacia el otro progenitor”. Argentina La creación de la Ley No. 24.270, estableció la responsabilidad penal del progenitor que obstaculice una relación directa y regular con el padre que no convive con el menor. La legislación le ha dado a la alienación parental una gran importancia, extendiéndose al ámbito penal, tipificado como delito con una pena asociada a la gravedad de la acción. El 25 de noviembre de 1993 se dictó esta ley, la cual en su texto expresamente dice: “Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres años de prisión”. En ese sentido, cuando menciona impedir hace referencia a quien evite o niegue el contacto y la obstrucción, claramente a quien entorpezca dicho contacto, haciendo especial énfasis en la afectación a menores de 10 años y discapacitados. Este tinte de ilegalidad al señalar expresamente en la ley, requiere la figura del dolo. Así mismo, menciona a un tercero, conforme a la legislación argentina, no puede hacer referencia a los abuelos o algún otro familiar que tenga derecho de visitas, ya que puede interpretarse de manera restrictiva. Esto hace referencia a un tutor o alguna institución estatal de guarda de los menores. (Girardi, s.f.). El artículo tercero de esta misma ley establece que el Juez deberá disponer en un plazo no mayor a diez días, los medio necesarios para restablecer el contacto del menor con sus padres y así también, determinará, si es procedente, un régimen de visitas provisional por tres meses o si ya existe uno, lo hará cumplir. En cualquier caso el tribunal debe remitir los antecedentes a la justicia civil. La acción inicia en sede penal con una querella, y luego se remite a la justicia civil, así entonces, el juez penal como tiene solo diez días para restablecer la relación directa y regular, en este lapso debe examinar la veracidad de la denuncia, el relato del menor y la conducta ilegal del padre alienador. No se hace necesario que exista un régimen de relación directo y regular establecido, sea por vía judicial o de común acuerdo entre las partes. El objetivo es lograr el restablecimiento del vínculo entre el menor y el padre no conviviente. Lo importante es la protección de los derechos del menor implicado, a través de un procedimiento sumarísimo que se puede asemejar a un Hábeas Corpus, con lo cual a juicio del juez podrá considerar necesario restablecer prontamente este vínculo. (Girardi, s.f.). España En Europa existe un caso muy sonado presentado ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el 13 de julio de 2000 en el que se condena en el caso Esholz contra Alemania (demanda 25735, 1994) al Estado Alemán a pagar a uno de sus ciudadanos que no vio a su hija durante casi diez años una indemnización, en las demandas sucesivas el demandante alegó la existencia del Síndrome de Alienación Parental. Es así, que en la conocida sentencia de Manresa, difundida masivamente en los medios de comunicación españoles, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº4, el 14 de junio de 2007, la Magistrada-Juez Doña Eloina González Orviz basa su fundamento jurídico tercero, apartado 3, dedicado a las conclusiones médicas en torno al trastorno padecido por la menor y toma como base la sentencia del caso Esholz contra Alemania. La Magistrada considera que no puede negarse a priori la existencia del Síndrome de Alienación Parental “ ya que está descrito y profundamente estudiado fuera de nuestras fronteras y que al no ser considerado como una enfermedad sino como un problema relacional quizá por eso aún no se encuentre en la clasificación de la OMS, lo que también podría concurrir por ir esta organización necesariamente por detrás de la realidad en el reconocimiento de una patología- un desarrollo lógico de los avances de la ciencia”. En el fallo determina la Juzgadora asignar a la familia paterna de la menor su guarda y custodia, la suspensión del derecho de comunicaciones y visitas de la madre demandada y la familia materna con la menor por un periodo de seis meses, hasta que en ejecución de sentencia, previa declaración del estado de la menor por los especialistas designados, pueda restablecerse el contacto, pasando a residir la niña en el domicilio de los abuelos paternos”. En consecuencia, con fallo de esta sentencia, el 14 de julio de 2007 se iniciaron a petición del Ministerio Fiscal las diligencias previas No. 216/2007, por creer que existían indicios de la comisión por parte de la madre y abuelos maternos del presunto delito de sustracción de menores establecido en el artículo 225.bis, párrafo 2º punto 2º del Código Penal, así como un delito de abandono de menor regulado en el artículo 226 de la misma norma por incumplimiento de los deberes legales de asistencia inherente a la guarda y patria potestad de la menor. El Código Civil español establece una cláusula abierta para acordar la custodia compartida, dicha cláusula es el principio del “interés del menor” y este interés no reside en tener un entorno familiar material “adecuado”, la pobreza no es sinónimo de “ataque al interés del menor”, sino el entorno afectivo, el amor, el cariño, la comprensión, la tolerancia, la comunicación, la confianza en los cuidadores y sus progenitores lo que hace feliz a un niño, el no sentirse abandonado aunque esté rodeado de familiares. El menor no puede convertirse en el correo de las desacreditaciones mutuas de los padres, por el contrario la felicidad del menor debe basarse en sentirse protegido, consolado, animado, alentado y escuchado entre muchas otras cosas más que son imposibles de enumerar. Por tanto, el establecimiento de criterios para determinar lo que es mejor para un menor debe tener siempre una lista abierta en la que necesariamente deben analizar todos los operadores jurídicos. en el caso concreto, como es lógico los jueces deben motivar en qué consiste este interés evitando decisiones carentes de motivación y fundamentadas en prejuicios, teniendo en cuenta que lo importante “no es el modelo familiar sino su funcionamiento” (RAMS ALBESA). Es importante destacar el derecho del menor a ser oído, el Tribunal en su sentencia No. 163/2009, de 29 de junio, manifiesta que “ una vez reformado el art. 92.6 del Código Civil establece su complementariedad con el art. 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor, de manera que como el objetivo fundamental del derecho del menor respecto de este importante derecho establece la Ley 13/2009 de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, en el artículo 770. Regla 4, párrafo segundo, in fine que: “podrá prescindirse de la audiencia en que se define su custodia y cuidado cuando la opinión del menor ya sea conocida a través del informe psicosocial emitido por el Equipo técnico del Juzgado”. Lo importante es posibilitar la eficacia de la regla 4 del art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Jurídico (LEC) al que se le ha dado una nueva redacción por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, potenciando la participación del menor en todos los asuntos que le afectan de conformidad con el art. 9 de la Ley Orgánica Jurídica de Protección del Menor (LOPJM), haciendo posible que el menor que tenga suficiente juicio pueda nombrar a una persona que lo represente y pueda asistirlo en su nombre, pues aunque este derecho existe y es muy garantista no es utilizado en la práctica Análisis de la Jurisprudencia Colombiana Tanto la Corte Constitucional como la Corte Suprema de Justicia, han emitido conceptos similares y concordantes, las diversas sentencias concluyen en la defensa del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección y debe ser prioridad todas las acciones tendientes a garantizar la defensa de sus derechos fundamentales. Qué ha dicho la Corte Suprema de Justicia La Sala Penal, en la sentencia SP 40.455 de 2013 MP José Luis Barceló Camacho, es una de las sentencias que logra dilucidar que las circunstancias que llevaron a un padre a estar sindicado de acceso carnal abusivo con menor de 14 años e incesto, conducen a la existencia de una evidente manipulación por parte de la madre hacia su hija, lo cual conllevó a denunciar al padre de la menor como presunto autor de estas conductas punibles. La Sala Penal de la Corte, en sede de casación, tras un profundo análisis de las circunstancias que se presentaron y que encaminaron a la mencionada denuncia, concluyen que la madre de la presunta víctima, presentaba conductas de celos enfermizos que hacían que esta siguiera a su esposo, le controlara el sueldo, las tarjetas y hasta consultaba con brujas sobre la existencia de posibles amantes de su pareja, hasta que este, cansado de esta presión, decide separarse por lo cual, la denunciante lo amenaza, delante de testigos, diciéndole que “prefiere verlo muerto o en la cárcel antes que separado de ella”. Este argumento sirvió de base para que la Corte analizara este comportamiento, además, contrario al concepto del Tribunal, esta si tuvo en cuenta los testimonios de la madre y hermana de la denunciante (abuela y tía de la víctima) quienes escucharon esta amenaza que además conocían de sus conductas celópatas de la cónyuge. Así concluye la Corte: “Tales circunstancias permiten inferir que posiblemente pudo estructurarse el presupuesto señalado en la jurisprudencia y que a voces del experto de la defensa, en la psicología es conocido como Síndrome de Alienación Parental, SAP el cual en términos generales consiste en que, ante el evidente rechazo (separación, divorcio) por parte de un cónyuge, el otro que se niega a aceptar ese hecho, acude a modo de retaliación, a manipular a los hijos sin reparar en si les causa daño o no, en tanto lo único que le interesa es volverlos en contra de aquel, para que lo repelen y lo acusen de ser el causante del daño causado”. (Sentencia SP 40.455, 2013) En consecuencia, la Sala Penal, casa la sentencia y absuelve al padre de la menor, cancelando las órdenes de captura impartidas por el Tribunal. Por otro lado, la Sala Civil, en sentencia STC 2999 de 2017, MP Álvaro Fernando García Restrepo, conoció de la acción de tutela instaurada por la madre de dos menores, quien en representación de estas, solicitaba la protección de sus derechos fundamentales, tales como, la vida, la integridad, la dignidad humana, el debido proceso, la protección contra toda forma de violencia y a la verdad, según ella, tales derechos fueron vulnerados por el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá y la Comisaría Once de Familia de la localidad de Suba, toda vez que, esta solicitó medidas de protección para la restricción de las visitas del padre a sus hijas y adicional el pago de una multa, junto con un tratamiento para reestablecer la relación de las niñas con su padre. La madre de las menores aduce que evidenciaba maltratos y abusos por parte del padre hacia sus hijas menores. Luego de una valoración por parte de un grupo de psiquiatría y psicología forense del Instituto de Medicina Legal, concluye que las afirmaciones de la madre son inconsistentes, lo que conduce a que se demuestre una instrumentalización de las niñas en contra de su padre lo que rompe la relación afectiva entre ellos, pues como consecuencia de esta manipulación las menores rechazan a su padre, configurándose lo anterior como maltrato y abuso infantil. Así entonces, la Corte confirma la sentencia del Juzgado de familia, pues no se logró demostrar las declaraciones de la madre de las menores, adicional se tuvo en cuenta el dictamen del Instituto de Medicina Legal, que demuestra la inexistencia de conductas por parte del padre de las menores en contra de su expareja o de sus hijas o malos tratos que impidan una relación sana entre el padre y sus hijas. Por el contrario el análisis de psiquiatría y psicología, logran demostrar que es la progenitora quien genera conductas que instrumentalizan y coaccionan a sus hijas para generar en ellas un rechazo hacia su padre, descalificando como tal y deteriorando este vínculo paternofilial, asociando estos comportamientos a lo que se denomina Síndrome de Alienación Parental, explicándolo la Corte así: “La disfunción en uno de los padres dentro de un proceso de dinámica familiar o de divorcio conflictivo, en donde uno de ellos dirige hacia el otro todo su esfuerzo para lograr que los hijos odien a su progenitor, fenómeno en el que quienes realmente terminan siendo las víctimas son los menores, quienes son los directamente afectados, no solamente en su ámbito familiar, sino psicológico”. (Sentencia STC 2999 de 2017). Así entonces, es la madre de las niñas quien está vulnerando los derechos de estas, impidiendo su derechos a tener una familia y a no ser separadas de ella, su derecho al desarrollo integral y a crecer en un ambiente sano, así entonces, la Corte insta a la progenitora a cesar el ejercicio de estas conductas so pena de perder la custodia provisional de las niñas. Por el contrario, en un escenario diferente, donde es el padre de una menor quien ejerce estas conductas, la sentencia STC 16106 DE 2018, MP Luis Armando Tolosa Villabona, muestra que este tipo de comportamientos no son exclusivos de las madres en contra de los padres, como muchas veces se estigmatiza a las mujeres, también los padres, constituyen estas formas de maltrato, utilizando a sus hijos en contra de su ex pareja. Es así, que para este caso, el padre de la niña, interpone acción de tutela contra providencia judicial emitida por el Juzgado Primero Promiscuo de Pamplona, en la cual se le otorga la custodia y cuidado a la progenitora de la niña. Las razones que argumenta el accionante se basan en atender la voluntad de la niña de permanecer al lado de su padre, toda vez que este alega que la conducta de la madre hacía la menor es violenta pues esta la agrede física y psicológicamente y esta violencia se extiende a sus abuelos maternos, como consta en la denuncia penal que le instauró a su expareja acusándola de violencia intrafamiliar. Estando en curso el proceso penal, cuando solo se había hecho el traslado del escrito de acusación, el Juzgado de Familia accionado emitió sentencia a favor de la madre de la niña, concediéndole la custodia y cuidado de la menor, sin tener en cuenta el proceso penal que transcurría en contra de la madre. Aduce ese despacho, que al estar este proceso en etapa inicial, no es posible asumir la culpabilidad de la madre de la niña y tomarlo como argumento para fallar en su contra, pues se estaría vulnerando el principio de presunción de inocencia. Menciona la sentencia que la juez negó la custodia y el cuidado personal de la niña a su padre, considerando que éste venía ejerciendo conductas de alienación parental respecto de la niña al despertarle una hostilidad injustificada y alimentar un temor infundado hacia su madre, por supuestos hechos de violencia intrafamiliar que fueron desmentidos al interior del proceso y respecto de los cuáles, conforme al estado de las investigaciones penales en curso, aún se presumía la inocencia de ésta; ese convencimiento, era motivo suficiente para que la funcionaria desplegara las acciones necesarias en aras de materializar el cumplimiento de su sentencia. La Corte censura todo tipo de violencia de género, más aún cuando está involucrada una menor de edad quien es sujeto de especial protección, por lo que en este caso la valoración probatoria que realizó la juez, logró determinar que las acusaciones de violencia que aducía el progenitor, fueron desmentidas y en ese momento el estado de las denuncias penales en contra de la progenitora, obligaban a aplicar a su favor la presunción de inocencia, sin que pudiera impedirle el acercamiento a su hija y el restablecimiento del lazo materno filial. De la misma manera, la sentencia STS 2017 de 2021, MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, decide sobre la impugnación del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela promovida por el padre de un menor de edad, sentencia que es una muestra clara de la conducta de alienación parental que ejerce una madre sobre su hijo, la cual en función de su objetivo de separar al niño de su padre, se apoya en manifestaciones falsas, vías de hecho e incluso omitiendo ordenes de autoridades competentes, bajo el argumento de que el niño le tiene miedo y no quiere ver a su padre. En 2017 el padre del menor radicó medida de protección ante la Comisaria de Familia de Usaquén porque la madre de su hijo no le permitía verlo, siendo sancionada la demandante en tres ocasiones, la primera con medida de protección por amenazas al niño y no permitir visitas, la segunda con multa de 2 SMMLV por violencia y manipulación al menor y por haber comprobado que es la madre quien no permite las visitas y la tercera con arresto por maltrato psicológico, adoctrinamiento incitándolo a decir lo que a ella le conviene y le favorece, por continuar ejerciendo su manipulación al menor involucrándolo en el conflicto y por no permitir visitas, todas las decisiones debidamente ejecutoriadas. En consecuencia, tras la primera sanción, se cumplió el acuerdo de la regulación de visitas y el padre pudo disfrutar de dos años ininterrumpidos de su hijo, hasta que la madre decide mudarse a Ibagué y allí presentar solicitud de suspensión de las visitas, aduciendo un supuesto miedo del niño hacia su padre, en julio de 2019 se promovió el proceso cuestionado y en noviembre de ese año la demandante presentó petición solicitando medida cautelar para que prohibiera la salida del país de su hijo y se suspendieran visitas hasta que se emitiera fallo, el administrador de justicia, efectivamente suspendió las visitas y le prohibió al padre acercarse a la vivienda de su hijo, con lo que se legitima el mal proceder de la señora, quien según el padre menciona llevaba varios meses sin dejarlo ver a su hijo, y en sus propias palabras ahora respaldada en una generosa orden judicial la cual toma la desconcertante decisión de cohonestar un delito. En ese sentido la Corte, refuerza el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella, mencionando: “Por consiguiente, la prerrogativa superior del menor a tener contacto con su padre, no debe estar determinada por el conflicto presentado entre sus progenitores, ni del choque de sus derechos e intereses, a más que no existe probanza certera alguna que imponga la restricción de tales visitas, por lo que se dispondrá que el estrado acusado adopte las medidas tendientes a rehabilitar de manera inmediata las relaciones paterno-filiales, con apoyo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y con la asistencia permanente del equipo interdisciplinario del mismo. De igual forma, se dispone que en virtud de las mencionadas facultades y con apoyo de los respectivos especialistas, el fallador acusado indague y verifique si se presentó el denominado Síndrome de Alienación Parental alegado por el accionante, con miras a emitir una decisión ajustada a la realidad, entorno y contexto atrás señalados”. En esta sentencia STC 2717 de 2021 el MP Luis Armando Tolosa Villabona, en toda su extensión es reiterativo en recalcar la importancia de garantizar el derecho fundamental de los niños a tener una familia y a no ser separado de ella, menciona también que tras la ruptura del vínculo afectivo de la pareja, estos deben garantizar el mantenimiento de la relación paterno-filial, con el objetivo de proteger este derecho fundamental, toda vez que esto repercute de manera directa en la formación integral de los niños, niñas y adolescentes, fortaleciendo su desarrollo cognitivo, emocional y social. Para lograr una total satisfacción de los derechos de los hijos, lo más importante es el manejo de la responsabilidad parental, pues esta debe ejercerse solidariamente por parte de ambos padres independiente de quien ostente el ejercicio de la custodia, pues ya sea custodia compartida o monoparental, la responsabilidad parental debe ser un complemento de la patria potestad la cual exige protección, cuidado, acompañamiento, y crianza de los hijos en su proceso de formación. El Magistrado es claro en afirmar que los conflictos personales entre los padres separados los cuales abusando de su rol parental de confianza y autoridad respecto a los menores, uno de ellos o en ocasiones los dos progenitores, desdibujan la imagen que el niño o niña tiene frente al otro progenitor construyendo una imagen negativa respecto a su rol como padre o madre. Lo anterior constituye claramente un tipo de maltrato psicológico hacia los hijos, una ausencia de responsabilidad parental, un desinterés por el bienestar de los menores por parte del padre agresor, así como también un tipo de violencia de género, pues es clara la intención de perjudicar al otro progenitor. Qué ha dicho la Corte Constitucional En las sentencias mencionadas anteriormente, la Corte Suprema de Justicia, cita varias sentencias de la Corte Constitucional, lo que denota una consonancia de conceptos encaminados a garantizar los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes. En la sentencia T-311 de 2017 MP Alejandro Linares Cantillo, varias entidades aportan su concepto sobre las conductas relacionadas a la alienación parental, el ICBF, menciona por ejemplo sobre el Síndrome de Alienación Parental el cual se precisó que el mismo no ha sido reconocido por la OMS. Sin embargo, la exposición de los NNA a hechos de violencia atenta con su salud física, psicológica, sexual, entre otras y en ese contexto, todo acto que causa un daño a la integridad del menor de edad es considerado un hecho de violencia contra éste. Finalmente, respecto al cambio en el rol de la mujer se precisó que la capacidad de ser cuidadoras de los hijos no es exclusiva de las mujeres, razonar en sentido contrario implica recurrir a un estereotipo de género, que desconoce el avance en la construcción de relaciones igualitarias entre hombres y mujeres. Así mismo, en esta sentencia el departamento de psicología de la Universidad de los Andes, indica que: “El Síndrome de Alienación Parental implica que una separación marital puede llevar a la destrucción de la imagen de uno de los padres frente a los hijos, si los adultos involucran a los hijos de forma inadecuada en sus problemas. Esto lleva a que la figura ausente –sea padre o madre- se visualice como la culpable del estrés traumático que experimentó la familia o de eventos frustrantes sufridos por la misma. Esta cuestión, a largo plazo, hace que los niños acumulen rabia hacía el progenitor alienado e incluso, lleguen a experimentar problemas afectivos como la depresión, también a asumir de roles que no le corresponden al niño y dificultades al llegar a la adultez para establecer relaciones de confianza con personas significativas como la pareja o los amigos. Sin embargo, esta situación puede prevenirse si las figuras parentales reciben orientación psicológica sobre cómo manejar constructivamente sus conflictos con su expareja, cómo pueden compartir las responsabilidades del cuidado y apoyo emocional de sus hijos y cómo pueden apoyar la adaptación de ellos al proceso de separación marital”. En ese mismo sentido, esta sentencia recoge el conceto del Departamento de Antropología de la Universidad Nacional de Colombia, el cual señala: “Después de un profundo estudio de los tipos de familia –reconstruidas o ensambladas, monoparentales, extendidas y de crianza-, se analiza el Síndrome de Alienación Parental con el fin de concluir que se trata de una forma específica y sutil de maltrato infantil, que en los últimos años ha cobrado gran importancia en razón al gran número de parejas que deciden ponerle fin a su relación. Al respecto se precisó que en estas situaciones, los niños/as quedan atrapados en la telaraña de los problemas de los adultos, tales como disputas por la guarda, la patria potestad y la custodia, incidiendo en que tomen partido en conflictos ajenos, en crisis que no entienden y forzándolos a que se inscriban en facciones antagónicas. De manera que, ante el incremento de separaciones, los padres tienen que lidiar más seguido con este tipo de situaciones, sin que por ello se pueda concluir que la madre está en mejor posición para cuidar a los hijos. (Sentencia T-311 de 2017). La vulneración del derecho a la familia constituye una amenaza seria contra derechos fundamentales como la integridad física, la salud, a crecer en un ambiente de afecto y solidaridad, a una alimentación equilibrada, a la educación, a la recreación y a la cultura. En síntesis, el derecho a formar parte de un núcleo familiar, además de ser un derecho fundamental que goza de especial prelación, constituye una garantía esencial para asegurar la realización de otros derechos fundamentales de la misma entidad, consagrados en el artículo 44 de la Carta. La Corte Constitucional en sentencia C-239 de 2014, MP Mauricio González Cuervo, menciona que: “El derecho del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, que a juicio de este Tribunal se desprende inevitablemente de la naturaleza humana y va más allá de los deberes de sostenimiento y educación, para involucrar también, como lo reconoce la propia Constitución, las distintas manifestaciones de recíproco afecto, el trato continuo y la permanente comunicación. El niño tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas circunstancias y contingencias que pueden afectar su relación como pareja. La ruptura del vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus deberes para con sus hijos ni su correspondiente responsabilidad. Así mismo, menciona que ante la decisión de los padres de separarse, ni el estado ni la sociedad pueden imponerles como obligación el “mantener relaciones conjuntas como único mecanismo de protección integral del menor”. La separación no implica ni puede implicar la ruptura de la convivencia del niño con sus padres y demás familiares, sin embargo, la disolución de la convivencia diaria, dada por la circunstancia de que los dos padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar una decisión sobre el lugar de residencia del niño, que debe tomarse y justificarse sobre la base del interés superior del niño, esta decisión debería ser tomada por los padres, pero a falta de acuerdo entre ellos, le corresponde intervenir al Estado para tomarla. Ante la circunstancia de la separación, el niño debe proseguir su vida viviendo con uno de sus padres, a quien le corresponde la custodia y cuidado personal, pero sin perder el contacto y los vínculos con el padre con el cual ya no va a convivir diariamente, a quien tiene el derecho a ver con frecuencia. La sentencia T-012 de 2012, MP Jorge Iván Palacio Palacio, infiere que existe una presunción no solamente en el orden jurídico interno, sino en los tratados internacionales de derechos humanos, a favor de mantener el vínculo recíproco entre los padres biológicos y sus hijos o hijas, cualquiera sea la configuración del grupo familiar, pudiendo ser separados, únicamente por motivos excepcionales. Presunción que solo puede ser desvirtuada por medio de argumentos poderosos, relacionados, se insiste, en la ineptitud de la familia biológica para asegurar el bienestar del niño o de la niña, o en los riesgos o peligros reales y concretos que los amenacen. En todo caso, la carga de la prueba recae en quien alega las mencionadas circunstancias, en el trámite de los procesos pertinentes regulados en la legislación, con estricto respeto de la garantía del debido proceso y de los derechos fundamentales de las personas involucradas. Y es que la finalidad principal de la custodia y cuidado personal, como se precisa en la Sentencia T-557 de 2011, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, es garantizar a los niños, a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, pues la custodia y cuidado personal implican una responsabilidad parental permanente en el tiempo para el padre que convive diariamente con el niño. Como se ha mencionado a lo largo de esta investigación, es importante comprender la prevalencia y los efectos de la alienación parental y cómo incide en el ejercicio arbitrario de la custodia de los hijos menores de edad en casos donde este tipo de violencia trasciende a otras instancias, siendo la población infantil la directamente afectada pues son sus derechos fundamentales los que se están vulnerando. Finalmente, en la sentencia T-526 del 30 de noviembre de 2023,la MP Diana Fajardo Rivera, se pronuncia respecto a estas conductas y en el numeral séptimo de su decisión ordena proscribir el uso del instrumento diagnóstico conocido como Síndrome de Alienación Parental, el cual no está acreditado actualmente por la ciencia, en tanto lesiona los derechos prevalentes de niños, niñas y adolescentes; reproduce estereotipos de género y genera eventos de discriminación y, por lo tanto, violencia contra la mujer en razón del género. Esta decisión se basa en el caso de unos padres en disputa de la custodia y cuidado de su hijo menor de edad, lo que generó varias decisiones judiciales y administrativas tales como, medidas de protección por violencia intrafamiliar a favor de la madre y su hijo y otras también a favor del padre, tratamiento terapéutico, suspensión de visitas por parte del padre, incluso una denuncia por el ejercicio arbitrario de la custodia. En todas las instancias el padre adujo la presencia del Síndrome de Alienación Parental, por parte de la madre hacia su hijo, lo que conllevó a una resistencia a querer ver o tener contacto con su padre. Para la Corte en todas las instancias administrativas y jurisprudenciales al tomar sus decisiones, se omitió aplicar el enfoque de género a pesar de las evidencias de situaciones de violencia intrafamiliar, especialmente psicológica contra la madre, las instituciones permitieron la reproducción de estereotipos de género y de violencia contra la mujer al permitir el uso del instrumento denominado Síndrome de Alienación Parental. La Corte entonces concluyó que el Síndrome de Alienación Parental al no ser una teoría científica respaldada por la OMS, no puede tenerse en cuenta como instrumento de diagnóstico o como criterio de valoración de testimonios de los menores de edad para determinar la vulneración de los derechos de estos dentro de procesos judiciales o administrativos, particularmente en los que se presentan hechos de violencia intrafamiliar. Esto no significa que las disfuncionalidades entre cuidadores y menores de edad y la presencia de instrumentalización de los menores no constituyan actos de violencia, por el contrario, deben valorarse a la luz de los derechos fundamentales, los principios constitucionales y el derecho internacional. Es así, que este pronunciamiento de la Corte, se suma a los cuestionamientos que han realizado distintas organizaciones internaciones tales como la Plataforma de las Naciones Unidas de los mecanismos independientes sobre la violencia contra la mujer y los derechos de la mujer (EDVAW) y el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belem do Pará y la Relatora Especial sobre la Violencia contra las Mujeres de las Naciones Unidas (MESECVI). Con lo anterior, en el marco de procesos relacionados con patria potestad y custodia en donde además se evidencien situaciones de violencia relacionadas con conductas constitutivas de alienación parental en los menores por parte de alguno de los padres -y en casos excepcionales por ambos padres-, las diferentes instancias judiciales y administrativas deberán realizar las investigaciones necesarias que conlleven a entender las razones de la negativa de los NNA para tener contacto con su progenitor con el objetivo de determinar si esta actitud guarda relación con las conductas relacionadas con alienación parental, tales como instrumentalización, manipulación, adoctrinamiento, etc., y así evitar que se originen errores de apreciación y valoración probatoria. Si se logra comprobar el ejercicio de este tipo de conductas, las cuales constituyen una forma de maltrato psicológico infantil, de inmediato se deben garantizar los derechos de los menores de edad, de la misma manera si lo que se logra demostrar es la presencia de otros tipos de violencia, ya la autoridad competente determinará las acciones a seguir de acuerdo con la normatividad para cada caso en específico. Efectos Sobre los Menores a Causa de la Alienación Parental Como ya se mencionó, las conductas asociadas a la alienación parental son reconocidas como un fenómeno social que afecta los derechos fundamentales de los niños, así lo menciona la Sentencia T-033 de 2020 MP José Fernando Reyes Cuartas, quien define el Síndrome de Alienación Parental como ese tipo de maltrato infantil que afecta a los niños y al sistema familiar. En esta sentencia se destaca que, si bien es cierto no hay un acuerdo científico sobre la existencia del síndrome, es importante tener en cuenta estas conductas para abordarlas adecuadamente en el marco de situaciones conflictivas que puedan estar afectando a los menores. Estas conductas, analizadas a la luz de instrumentos internacionales se pueden delimitar en dos efectos principales: Cosificación del niño: la alienación parental reduce al niño a ser una “cosa”, dado que el padre que actúa deliberadamente manipulando a sus hijos como objetos de su propiedad y de los que puede disponer libremente, descalifica con esto a sus hijos desconociendo la proclamación internacional de la dignidad humana fundamental del niño como persona. La Convención sobre los Derechos del Niño declaró que los NNA son titulares de sus derechos, lo que los convierte en protagonistas participantes de su propio desarrollo y no en meras cosas u objetos de la propiedad de quienes les dieron la vida. Instrumentalización del niño: al utilizar al menor como una herramienta para vengarse del otro padre o para castigarlo, se genera una instrumentalización del niño para este fin, sin importarle el daño emocional que le pueda generar pues solo le interesa causar daño en el otro. (Sentencia T-033, 2020) Derechos Fundamentales Vulnerados por el Ejercicio de la Alienación Parental La sentencia T 033 de 2020 también hace referencia a los derechos fundamentales de los niños, y en ella cita la sentencia T-278 de 1994 en la cual el MP Hernando Herrera Vergara establece que: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separado de ella, el cuidado y el amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. (…) Dentro del contexto de la Constitución vigente, los padres biológicos o progenitores tienen el deber y la obligación de ofrecer a sus hijos un ambiente de unidad familiar que permita el desarrollo integral y armónico de su personalidad. No en vano puede hablarse de personas violentas, de temperamento agresivo, con instintos de carácter fuerte, como aquellas formadas o que han crecido en medio de un ambiente de desunión, pelea, donde no se da la existencia de un ambiente familiar propicio para el crecimiento del ser humano. En consecuencia, procrear un hijo implica la obligación por parte de sus progenitores de brindarle un ambiente familiar, de unidad, amor y concordia adecuado para su formación y desarrollo, aún después de la crisis, ruptura o separación de la pareja. En esos momentos de dificultad, de crisis, es cuando el niño requiere del mayor apoyo y amor de sus padres para evitar traumas en su desarrollo emocional. En virtud del principio de solidaridad propio del Estado Social de Derecho, la sociedad y el Estado deben estar pendientes de que al niño se le garanticen en su familia sus derechos y que esta cumpla con sus deberes como institución básica de la sociedad. El niño necesita para su crecimiento armónico del afecto de sus familiares, impedirlo o negárselo entorpece su crecimiento y puede llevarlo a carecer de lazos afectivos necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral. Respetar las emociones y afectos de los niños es respetar su dignidad y es abrirles paso a que sean ellos mismos quienes las respeten y respeten a los demás. La unidad familiar debe mantenerse como garantía para el desarrollo integral del menor aún y a pesar de la ruptura de las relaciones entre los padres. Un menor necesita para su crecimiento integral, estar rodeado de afecto, cuidado y amor, expresiones estas que le deben ser brindadas por su familia. La convivencia y el acercamiento entre familiares, entre estos y el menor o entre menores, debe reflejar una verdadera aproximación que implique compenetración y entendimiento. No puede disfrazarse como convivencia una reunión de personas en donde no se respire un ambiente de cordialidad y en donde no se le enseñe al menor a respetar y a aceptar al otro en toda su dimensión humana. Del mismo modo, la Corte en sentencia T-181 de 2023, MS Paola Andrea Meneses Mosquera advierte que, si bien es cierto que no existe un acuerdo científico que califique la alienación parental como enfermedad, la OMS ni el ministerio de Salud y Protección Social han negado la existencia de conductas de manipulación y alienación psicológica en perjuicio de los NNA dentro de contextos de cuidado y custodia. Por el contrario, estos entes expertos reconocen dicho fenómeno como un asunto que suele presentarse en instancias judiciales. Igualmente la doctrina ha reconocido la alienación parental como una forma sutil de maltrato infantil, por lo que descartar su uso en instancias judiciales y administrativas podría llevar a una desprotección de los niños, niñas y adolescentes. Consecuencias que se Generan en los Hijos Alienados Adicional a la vulneración de sus derechos fundamentales, la alienación parental, trae consigo una serie de consecuencias que inevitablemente interfieren en el desarrollo de las relaciones interpersonales del menor en su vida adulta. La instrumentalización de los niños, conlleva a que se desdibuje la imagen que tiene del padre que está siendo víctima de estas conductas, así entonces los niños acumulan rabia y rencor hacia este, lo cual podría hacer que los menores experimenten problemas afectivos como depresión, tomar roles que no les corresponden, y probablemente en su adultez presentar dificultad para establecer relaciones de confianza. Los niños al ser utilizados como “trofeo” en las confrontaciones de sus padres, se afectan psicológicamente llegando a tener sentimientos de abandono, indefensión y rechazo. En razón de este comportamiento, la manipulación juega un papel importante, pues muchas veces se busca, a partir de falsos testimonios, hacer creer que existen conductas como inasistencia alimentaria, violencia intrafamiliar, delitos contra la libertad, la integridad y hasta la formación sexual. En conclusión, a pesar de no existir un sustento científico, si es posible identificar este tipo de conductas como un fenómeno social latente, pues en la actualidad las relaciones de pareja son cada vez más inestables por lo que las separaciones y divorcios son más frecuentes y muchas veces estos no terminan en los mejores términos, lo que se traduce en una lucha de poderes entre los ex integrantes de la pareja lo que permite que estando los hijos en medio de la disputa, sean los destinatarios de conductas alienadoras en contra del otro progenitor, por lo que se antepone la soberbia y el ego antes que el bienestar de los menores, todo siempre basado en violencia psicológica, en estas conductas no hay presencia de violencia física, solo campañas de denigración y siembra de ideas que distorsionan la realidad en contra del otro padre, en consecuencia el niño no logra identificar la verdad y hace suyos los resentimientos y rencores propios del padre alienador, lo que limita el pensamiento libre e independiente de los hijos y su capacidad de discernimiento. Estas conductas pueden llegar a ofensas e insultos por parte del padre alienador en presencia de los niños, acompañado de actitudes desobligantes que generan en los menores confusión, pudiendo desvalorizar o ridiculizar el afecto que el menor pueda sentir hacia su otro padre o incluso alentar, incentivar o premiar la conducta despectiva y de rechazo hacia el progenitor vilipendiado. Así entonces, no es necesario que se diagnostique o que se reconozca como síndrome, para que estas conductas por sí solas sean identificadas como alienación parental, lo cual no solo va en contra de los niños si no también en contra del concepto de familia. La Familia como Garante de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. El Instituto Colombiano de Antropología e Historia, en concepto allegado a la sentencia T-311 de 2017 MP Alejandro Linares Cantillo, afirma que no existe un modelo, ni una definición universal de la familia. Las dinámicas familiares y su construcción varían de conformidad con la cultura, el momento histórico, los contextos regionales, urbanos o rurales, las formas de producción, las clases sociales, y las etapas del ciclo vital de esta institución. La forma de establecer los vínculos de pareja y la filiación, entre otras, son construcciones culturales. La familia es una realidad compleja en ella confluyen elementos de tipo afectivo, moral, cultural, social y económico y relacional pues no sólo se sustenta en sus vínculos al interior, sino también con el exterior lo que la hace dinámica, en razón de que su conformación y el papel de los miembros cambia con la edad, los conflictos y las trasformaciones sociales, económicas, políticas y culturales del entorno. Así, dada su importancia, si en ella se atenta contra un menor de edad, la sociedad y el Estado están en la obligación de protegerlo. Esta sentencia recalca que el concepto de familia se relaciona con los vínculos que genera, el criterio que permite identificar la existencia de una familia es la estructuración de la misma desde sus miembros y la expresión de afectos y cuidados entre quienes la integran. Así, ella no se constituye sólo por vínculos de consanguinidad, sino por los vínculos afectivos que se estructuran entre los miembros como los sentimientos de pertenencia, reciprocidad e interdependencia y por compartir un proyecto vital individual y colectivo. No obstante, con independencia de la vinculación familiar, se debe garantizar el cumplimiento de los derechos de los niños estipulados en el artículo 44 de la Constitución. Para referirse a los elementos que identifican a la familia se debe diferenciar la composición familiar de cada tipo de familia como la nuclear, monoparental o extensa y al funcionamiento de cada una. Esto último se refiere a las diversas pautas de interrelación, reglas, límites, roles, creencias y cultura, a través de las cuales la familia organiza su cotidianeidad. De modo que, a partir de estos criterios se pueda definir a la familia desde una perspectiva estructural, funcional o evolutiva. Con todo, el reto está en realizar un análisis de la realidad familiar desde la dinámica, el funcionamiento y el contexto y no desde su composición. Se distinguen entonces diversas clases de familia, por adopción, matrimonio, unión marital entre compañeros permanentes, de crianza, monoparentales y ensambladas, como lo definió la Corte Constitucional en la sentencia C-577 de 2011, MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Otros estudios mencionan que existen 7 tipos de familia los cuales son: la familia nuclear-tradicional, la cual está constituida por un hombre y una mujer con o sin hijos, la monoparental: Un padre/ madre con hijos, la homoparental: dos hombres o dos mujeres con o sin hijos, la ensamblada: es la que se conforma por los hijos de uno o de los dos miembros de la pareja y en ocasiones hijos en común, la extensa: hace referencia a los abuelos, tíos, primos, etc., la de crianza y la unipersonal, los cuales abarcan y cubren a la mayoría de las formas de familia constituidas en el país.(Mahecha, Dussan, 2020). Así entonces, Instituto Colombiano de Antropología e Historia concluye su intervención en la mencionada sentencia diciendo que: “además de referirse a los distintos tipos de familia y en términos generales, a la discusión acerca de la existencia del Síndrome de Alienación Parental así como a la equidad de las relaciones de la pareja, se consideró que la separación puede implicar un proceso de elaboración del duelo que trae consecuencias emocionales, psicológicas y sociales debido al aislamiento y la suspensión de la relación afectiva y filial”. Capítulo II Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo menor de Edad Patria Potestad y Custodia y Cuidado Personal Es importante diferenciar entre el concepto de patria potestad y el concepto de custodia y cuidado personal, para lo pertinente, la sentencia T-351 de 2018 del MP Antonio José Lizarazo Ocampo explicó: “La custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente la cual le corresponde a los padres y se podrá extender a una tercera persona, mientras que la patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes, administración de esos bienes y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo en cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia podrá disponer en un tercero”. En el sentido estricto según la RAE, el significado de custodia es: la tenencia física, el cuidado personal y directo del niño, niña o adolescente. Es un derecho de los niños y una obligación de los padres o representantes legales. La Ley 1098 de 2006 – Código de la Infancia y la Adolescencia en su Artículo 23, establece como Custodia y cuidado personal: “Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”. El Código Civil Colombiano, en su título XII, menciona los derechos y obligaciones entre padres e hijos, especialmente los acuerdos entre padre y madre en cuanto al cuidado, crianza y educación de los hijos, y menciona que estos gastos deben suplirse en proporción a sus facultades, como se puntualizó con el Decreto 2820 de 1974 del Ministerio de Justicia, en el cual en su numeral 19, establece esta pauta para los hijos en común de parejas en procesos de separación de bienes. El proceso de custodia se puede definir de común acuerdo entre la pareja, con intermediación de un abogado ante un centro de conciliación o ante un juez de familia, pero siempre en función del bienestar de los menores. La custodia es entonces ese acuerdo entre las partes que define las reglas de cómo se van a suplir las necesidades básicas de los hijos de la pareja, llamados alimentos, los cuales incluyen: la manutención (la cual hace referencia a la alimentación, vivienda y cuidado), educación, vestuario, actividades extracurriculares, atención médica, entre otros. A menos que se compruebe que uno de los padres presenta situaciones que puedan afectar la integridad física y/o emocional de los menores o no esté capacitado por motivos de salud, generalmente la custodia será compartida. Así también se tendrán en cuenta factores como la capacidad económica, la cercanía al lugar de estudio de los menores, cuál de los padres es quien tiene mayor cercanía con su proceso de crecimiento en procura de que dentro del proceso de separación no se afecte el ritmo de vida y se mantenga una estabilidad emocional y psicológica. Ya en casos de niños más grandes se puede tener en cuenta las preferencias de ellos. En cualquier caso, es un deber de los padres garantizar el disfrute de sus derechos fundamentales y su desarrollo integral. La sentencia T-051 de 2022, MP José Fernando Reyes Cuartas, resalta la igualdad del padre frente a la madre para la asignación de la custodia de los menores de edad, en ese sentido afirma que: “El interés superior de las niñas, niños y adolescentes tiene un amplio reconocimiento en instrumentos jurídicos internacionales de derechos humanos, así como en el ordenamiento jurídico interno y que en ellos se ha calificado como una protección especial de la que gozan los menores de edad con la finalidad de que se garantice su adecuado desarrollo físico, psicológico y social. De igual modo, es necesario considerar que si bien existen parámetros generales que se derivan de este interés superior, esta prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situación de cada menor. En el mismo sentido, en el marco de los procesos de custodia, cuidado personal y visitas, las autoridades administrativas y judiciales están obligadas a aplicar este principio como fundamento de cualquier decisión que adopten y que pueda afectar a menores involucrados en el caso en la medida que de ello dependerá su crecimiento, desarrollo y crianza en condiciones adecuadas, armónicas e integrales. La custodia y cuidado personal de los menores, corresponde de manera conjunta a los padres y solo cuando estos no conviven bajo el mismo techo o no sean idóneos para ejercerla, se establece la fijación solamente a uno de ellos o a parientes cercanos con el objetivo de garantizar los derechos fundamentales de los hijos y su interés superior. En ese caso es el comisario de familia el competente para conocer de la fijación de la custodia y el cuidado personal por medio de la conciliación entre los padres o de manera provisional como medida de protección de restablecimiento de los derechos de los menores involucrados. Por otro lado, cuando no es posible lograr un acuerdo conciliatorio corresponde al estado, en cabeza de un Juez de Familia, llevar este proceso el cual es la autoridad encargada de analizar los elementos de juicio correspondientes para determinar a cargo de quién quedará la custodia y cuidado de los hijos y regulará las visitas del padre que no conviva con el NNA, donde debe primar siempre el bienestar de los menores y su estabilidad familiar. El objetivo fundamental de la regulación del derecho de visitas es asegurar el mayor acercamiento posible entre padres e hijos para evitar la desnaturalización de su relación, teniendo en cuenta tanto el interés de los padres como el de los menores, buscando acercamientos que fortalezcan las relaciones familiares, el relacionamiento con sus progenitores evitando obstáculos o situaciones que dificulten la fluidez, naturalidad y espontaneidad de estas relaciones. La pérdida del derecho de visita solo se aplica cuando el contacto de los menores con sus padres ponga en peligro su salud física, moral o su seguridad. Es importante tener en cuenta el artículo 12 del Código de Infancia y Adolescencia a la hora de la asignación de la custodia y el cuidado personal, pues obliga a tener presente la perspectiva de género encaminado hacia una sociedad más equitativa e incluyente, esto conducente a que las decisiones deben estar desprovistas de prejuicios, generalizaciones de estereotipos de género que conduzcan a tratamientos discriminatorios del padre o de la madre, por cuanto ambos gozan de igualdad de derechos, y pueden desempeñar en forma idónea su rol materno o paterno. (Corte Suprema de Justicia, sentencia STC 2717 de 2021, MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo). Antecedente del delito autónomo del Ejercicio Arbitrario de la Custodia de hijo menor de Edad La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 7° de la Ley 890 de 2004, el cual adiciona el artículo 230A al Código Penal, denominado Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad, el cual se describe así: “El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes se ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos Legales mensuales vigentes”. El Ejercicio Arbitrario de la Custodia, se puede definir como la decisión deliberada de uno de los padres u otro pariente de un niño o una niña y que ejerza su custodia, sustrayéndolo, reteniéndolo u ocultándolo con el objetivo principal de impedirle las visitas, el ejercicio de la custodia del otro progenitor y la interacción en las actividades deportivas, culturales, el acompañamiento en la educación sin que exista una justificación o algún tipo de impedimento de autoridad judicial o administrativa. Lo anterior origina el deterioro de las relaciones familiares, esto no solo puede constituir un delito (al hacer uso del ejercicio arbitrario de la custodia de un hijo menor de edad y fraude a la resolución judicial), sino que también genera otras afectaciones en respuesta a un comportamiento, pues causa daño a los menores de edad involucrados, ya que estas actitudes afectan directamente a los menores al instrumentalizarlos y utilizarlos para generar afectaciones al otro progenitor, sin tener en cuenta que este tipo de conductas constituyen maltrato psicológico y emocional en los NNA. Se hizo necesario que la Ley 890 de 2004 con su artículo 7 tipificara el delito del Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad, como delito autónomo, pues anteriormente, ante la presencia de conflictos de pareja que llevaba a uno a privar al otro del contacto con sus hijos o en ocasiones impedirle saber los sitios a donde fueron llevados, estas conductas eran denunciadas como secuestro, afectando a la familia, lo que hacía que los entes investigadores al conocer estos comportamientos, concluían que no requerían niveles de especialización para ser resueltos y al ser clasificados como secuestro, distorsionaban las estadísticas de secuestrados y rescatados. Luego de la promulgación de la ley al constituirse como un delito autónomo, se establecen sanciones proporcionales y razonables, descongestionando las unidades de la Fiscalía especializadas en este tipo de delitos. (Corte Suprema de Justicia, sentencia SP 1670, 2020, MP Gerson Chaverra Castro). Este nuevo tipo penal utiliza como verbos rectores: arrebatar, sustraer, retener y ocultar, los cuales se adecuan a la conducta punible que se quiere sancionar, es así, que la sentencia C-239 de 2014 MP Mauricio González Cuervo, aclara que es acorde con los principios de razonabilidad y proporcionalidad de la conducta y ajustada al real bien jurídico tutelado, por ello debe estar ubicado dentro del título VI relativo a los delitos contra la familia. (..) Dar diferente protección penal a la situación del padre que tiene a su cargo la custodia y cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde el régimen de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni desconoce el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella. Análisis del Tipo Penal En la sentencia SP 1670-2020, el MP Gerson Chaverra Castro, establece que para que exista el delito, el padre denunciante, debe ostentar la custodia y cuidado de sus hijos, si este no la tiene ya sea porque renunció a su derecho o por decisión administrativa o judicial, entonces no se constituye el delito, pues el objetivo de la conducta o elemento subjetivo es privar al otro de su derecho de custodia y cuidado personal. Este delito es de conducta alternativa, es decir, se requiere que el padre o la madre incurra en uno o todos los verbos rectores que conforman el tipo penal: arrebate, retenga o sustraiga a su hijo del otro padre y tenga la intención (dolo) plena de llevar a cabo esas conductas, conociendo la ilicitud de su acto para que este delito se configure realmente, por lo que no admite la modalidad culposa. Así también exige un sujeto activo calificado, para el caso, es quien tiene asignada la custodia y cuidado personal del menor, bien sea uno de los padres o un tercero a quien se le haya otorgado. El objeto material sobre quien recae la acción es el hijo menor de edad entendiéndose como todo hijo menor de dieciocho años conforme lo menciona el artículo 34 del Código Civil Colombiano y la Ley 27 de 1977 que fija la mayoría de edad. El bien jurídicamente tutelado es pluriofensivo, pues además de afectar a la familia como núcleo esencial de la sociedad, también transgrede los derechos de los niños a tener una familia y a no ser separados de ella, como sujetos de especial protección y los derechos del progenitor a ejercer la custodia y cuidado del mismo. Es así que esta sentencia de la Sala Penal, estudia el caso de una madre que sufría de constantes agresiones físicas y verbales por parte de su expareja y padre de su hijo, aun delante de sus clientes cuando se encontraba trabajando como manicurista. Con el objetivo de mejorar sus condiciones económicas se fue para Venezuela de manera irregular junto con su hijo, sin permiso del padre, donde permaneció por siete años. El padre del menor interpuso denuncia por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia, pero en sede de casación, la fiscalía no logró demostrar el dolo en grado de certeza, lo que permite señalar que la conducta fue culposa, lo que conlleva a la atipicidad del comportamiento y tampoco se probó que el padre tuviera asignada la custodia y cuidado del menor, lo cual es una condición básica para la constitución de la conducta penal, pues no se puede vulnerar un derecho que no se tiene asignado, en consecuencia la Sala decide no casar la sentencia y revoca la sentencia condenatoria proferida por el Ad quem en contra de la madre del menor y confirmar su absolución. Ejercicio Arbitrario de la Custodia Como Delito en el Derecho Comparado México En 2020 la Cámara de Diputados aprobó un dictamen para incorporar en el Código Penal Federal los delitos de sustracción, retención y ocultamiento de menores de edad. El dictamen deroga el artículo 366 Quáter y adiciona los preceptos 366 Quintus y 366 Sextus del Código Penal Federal, para incluir estos tres delitos. Asimismo, el dictamen reforma el artículo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, para que los jueces puedan conocer de estos delitos. La Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) define la sustracción, retención u ocultamiento como la separación unilateral e injustificada de una niña, niño o adolescente de la persona que legalmente ostenta su guarda o custodia, ocultándolo o trasladándolo lejos de su lugar habitual de residencia. Contrario a lo que sucede en Colombia que para que se constituya el delito del Ejercicio Arbitrario de la Custodia de Hijo Menor de Edad es necesario que ambos padres tengan la custodia, entonces para que no se confunda con el secuestro o tráfico de menores, esta conducta punible debe ser ejecutada por el cónyuge o que no posea la guarda o custodia y que su fin sea perjudicar al otro progenitor, es por esto que se también se denomina secuestro parental. La esencia de clasificarlo de esta manera particularmente está basada en el principio del interés superior de la niñez, toda vez que busca salvaguardar de la mejor manera el entorno de los menores con el objetivo de fomentar una crianza integral saludable. Este delito al afectar directamente a los individuos, es la autoridad estatal la competente para conocer de este y sancionarlo. El fundamento legal de la sustracción de menores se encuentra en el Código Penal del Estado donde se cometa el delito y su concepto puede variar ligeramente de un estado federal a otro. La dosificación de la pena depende del sujeto o sujetos activos que cometan la conducta delictiva, por ejemplo si la comete alguno de los padres del menor, los abuelos o una persona ajena al núcleo familiar por orden de algún familiar cercano. Las penas establecidas para los familiares y parientes, así como para padres y madres sin patria potestad de sus hijos, son de cinco a 10 años de prisión y podrán aumentar hasta en una mitad cuando se sustraiga, retenga u oculte al infante fuera del territorio nacional y/o cuando la niña o niño sea menor de 12 años. (Palacio Legislativo, Notilegis, 2020) Este delito es querellable, por lo que la persona afectada, es decir quien tenga la custodia del menor, debe comparecer ante el Ministerio Público de la entidad federativa competente para denunciar el hecho. Un atenuante para la reducción de la pena a imponer, es que el menor de edad sea devuelto a su hogar dentro de los 15 días siguientes a la sustracción, por lo que es muy relevante el tiempo de retorno para este beneficio. (conceptos.juridicos.com, 2022) Argentina El 3 de noviembre de 1993 es sancionada la Ley 24.270 la cual introduce el delito de impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes. Este proyecto de ley en ese entonces no tenía antecedentes en el derecho comparado, el cual fue presentado por la Comisión de Legislación Penal y de Familia, Mujer y Minoridad de la Cámara de Diputados. Esta ley creó dos nuevos tipos penales: el impedimento u obstrucción de contacto de menores de edad con sus padres no convivientes (Artículo 1) y la mudanza del domicilio del menor sin autorización judicial y con el fin de impedir el contacto (Artículo. 2), adicional el artículo 3, muy garantista ordena el restablecimiento del contacto y si llegase a ser necesario, fijará un régimen de visitas temporal. Este proyecto de ley nace de la necesidad de adecuarse a lo establecido en la Convención de los Derechos del Niño con el objetivo de originar una sanción penal que regule este tipo de conductas que vulneran el derecho de los menores a mantener contacto con sus padres no convivientes, asegurando el ejercicio de este derecho establecido en el artículo 9.3 de la Convención. Con lo anterior se buscaba llenar un vacío legal y proteger a los menores de edad de los padres hijos de padres divorciados o separados que hayan sido víctimas del impedimento del contacto con su padre o madre no conviviente, en contra de su voluntad por acciones arbitrarias del otro progenitor. (T. 1996-A. Ed. La Ley, p.981). Antes de la presentación de este proyecto, cuando era impedido el contacto entre el hijo y su padre no conviviente, las herramientas que ofrecía el derecho penal eran escasas. Si existía un régimen de visitas establecido mediante una resolución judicial y este no era respetado, se entendía como una desobediencia a la autoridad reglada mediante el artículo 239 del Código Penal. Otra opción era buscar la imputación del delito de sustracción de menores, pero siempre hubo discusión entre la doctrina y la jurisprudencia sobre si los padres podrían ser sujetos activos de esta acción pues entre ambas conductas típicas, existían diferencias en cuanto al bien jurídicamente protegido, ya que al considerar el texto de la Convención de los Derechos del Niño, este es el interés superior del niño, plasmado en el mantenimiento y continuidad de las relaciones paterno-filiales. Desde 2009 se han presentado varios proyectos de ley que buscan derogar el delito del impedimento de contacto, la base común de todos estos proyectos es la falta de idoneidad de esta vía para proteger el bien jurídico que se pretende tutelar, pues al atentar contra el principio de la mínima intervención del derecho penal, como ultima ratio que tiene el estado para control social, así también va en contra del principio de especialidad de los procesos de familia. Alegan entonces que existen medios menos lesivos para proteger el interés superior de los menores (Girardi, s.f.). Sin embargo, en 2019 el proyecto de reforma al Código Penal incluye este delito dentro del Título IV: Delitos contra el estado civil y las relaciones de familia. Al incorporarlo agrega el adjetivo “gravemente” quedando entonces como impedir u obstaculizar gravemente, eleva el mínimo de la pena de uno a seis meses y agrega el agravante de la comisión del delito por el progenitor privado de la responsabilidad parental (custodia). Adicionalmente, la pena máxima se eleva de seis meses a tres años cuando el niño es menor de diez años o se encuentra en condición de discapacidad. España En España el delito de sustracción de menores se encuentra tipificado en el artículo 225 bis del Código Penal, el cual se describe como: “El progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor será castigado con la pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de cuatro a diez años” Este delito se puede constituir cuando se traslada al menor de edad del lugar de su residencia sin el consentimiento del progenitor con quien conviva, o de las personas o las instituciones que tengan su guarda o custodia. También se configura cuando se retiene al menor incumpliendo la obligación de restituirlo en el plazo acordado por resolución judicial o administrativa. La norma aclara expresamente que se excluye el menor emancipado ya que esto supone la extinción de la patria potestad. Así mismo, el apartado 5 del artículo 225 bis menciona que el castigo se extiende a los ascendientes del menor y a los parientes del progenitor hasta en segundo grado de consanguinidad o afinidad que trasladen o retengan al menor sin el consentimiento del otro progenitor. Se establece también que esta sustracción es castigada si se comete en situaciones de hecho o de derecho, siendo las de hecho cuando no teniendo reconocido el derecho de visitas, recogen al menor lo retienen y no lo reintegran. En derecho es cuando se tiene el derecho de visitas reconocido, ya sea al progenitor o alguno de sus familiares cercanos. Así entonces, quien cometa el delito de sustracción de menores, incurrirá en pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por diez años, lo anterior también se aplica para los familiares hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad que retengan al menor sin consentimiento. Como eximente de responsabilidad la regulación penal contempla una cláusula para quien retenga el menor y dentro de las 24 horas siguientes informe sobre su paradero y restituya al menor dentro de ese lapso. Así también se menciona una atenuación de la pena cuando la restitución del menor se produzca dentro de los quince días siguientes en que se realice la denuncia de la sustracción. Sustracción Internacional de Menores Actualmente Colombia es estado parte del Convenio de La Haya No. XXVII sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del 25 de octubre de 1980 (BOE 24.8,1987) junto con otros 98 estados y únicamente es aplicable a los estados firmantes. El fin primordial de este Convenio es defender los intereses de los menores siendo de especial importancia todo lo relativo a su custodia y cuidado, por lo que es prioritario protegerlo a nivel internacional de una retención ilícita y establecer y garantizar la restitución al estado donde tiene su residencia permanente adicional de asegurar su derecho de visita. El Convenio de La Haya establece un sistema de cooperación para los casos en que un niño menor de 16 años es trasladado ilegalmente a un país diferente a su país de origen o de residencia, vulnerando su derecho de custodia atribuido a una persona o a una institución, se inicie una acción de retorno inmediato del menor, siendo el competente el poder judicial del Estado que busca el restablecimiento. Se considera ilícito el traslado o la retención cuando se vulnere el derecho de custodia individual o compartida a quien la tenga asignada y la estuviera ejerciendo de manera efectiva en el momento del traslado o retención. Las autoridades competentes de cada estado parte deberán colaborar entre sí para promover la restitución inmediata de los menores y adoptar las medidas apropiadas que permitan localizar al menor trasladado o retenido ilícitamente, prevenir que tanto el menor como alguna de las partes sufra daños por lo que se adoptarán medidas provisionales para garantizar la restitución voluntaria del menor y facilitar una salida concertada. Así mismo, facilitar la apertura de un proceso judicial o administrativo para conseguir la restitución del menor y si es el caso permitir la regulación del derecho de visitas. Si ha transcurrido menos de un año, la autoridad competente iniciará el procedimiento para la restitución inmediata del menor a su país de residencia permanente. Ahora bien, si se inicia el proceso de reintegro después de un año desde su traslado ilícito se ordenará la restitución salvo si se demuestra que ya existe un arraigo del menor en el lugar actual de residencia. No obstante, la autoridad competente no está obligada a ordenar la restitución del menor si quien lo tenga logra demostrar que la persona o institución a cargo del niño, no ejercía el derecho de custodia efectivamente o hubiese consentido el traslado para luego retractarse. O bien, si existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo ponga en peligro físico o psíquico. Es importante resaltar que si el menor se niega a regresar a su país de residencia, se tendrá en cuenta su opinión y la autoridad podrá negarse a ordenar la restitución si se verifican las condiciones sociales del lugar actual de residencia actual. La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el Artículo 12 de este convenio, podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Capítulo III Alternativas de Solución En Colombia la alienación parental no está tipificada como delito en el Código Penal Colombiano, tampoco está claramente establecida en el derecho de familia, pero si ha sido reconocida por la jurisprudencia colombiana evidenciando su presencia en conflictos familiares y jurídicos lo que impacta de manera negativa el bienestar de psico-social de los menores, estas conductas en muchas ocasiones tienen una marcada influencia en la comisión del ejercicio arbitrario de la custodia de los hijos menores de edad. Este es un fenómeno social que se presenta más a menudo de lo que se muestra, siendo ejercida de manera deliberada transgrediendo el interés superior de los niños. Es importante que la familia y los profesionales que conozcan de estos comportamientos entiendan la seriedad de la presencia de estas conductas alienadoras, para abordarlas de manera que evite el deterioro de las relaciones familiares y en consecuencia prevenir daños psicológicos a largo plazo en los niños. Si bien la sentencia T-526 de 2023, MP Diana Fajardo Rivera proscribió el uso del Síndrome de Alienación Parental como instrumento de medida y valoración, también es preciso mencionar que la alienación parental se ha reconocido como un tipo sutil de maltrato infantil por lo que al desconocer este tipo de comportamientos podría llevar a la desprotección de los menores. La ley 1098 de 2006 – Ley de Infancia y adolescencia en su artículo 8 define el interés superior del niño, niña y adolescente, como un imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, los cuales son universales, prevalentes e interdependientes. 1. Alienación Parental como Maltrato Infantil – Reforma del concepto El código de infancia y adolescencia en su artículo 14 habla sobre la responsabilidad parental el cual menciona, es un complemento a la patria potestad y es una obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos. En ningún caso el ejercicio de la responsabilidad parental puede conllevar violencia física, psicológica o actos que impidan el ejercicio de sus derechos. En ese sentido, en el artículo 18 establece el derecho que tienen los niños a ser protegidos contra todas las acciones que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico. Particularmente hace referencia al derecho a ser protegido contra el maltrato y los abusos de toda índole por parte de sus padres, de sus representantes legales, de las personas responsables de su cuidado entre otros. Es así que la norma citada define el maltrato infantil como: toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona. Corolario a lo anterior, tanto en la definición de la responsabilidad parental como en la de maltrato infantil, se establece un tipo de violencia psicológica en un amplio sentido, lo que origina una interpretación subjetiva sobre lo que es o no violencia psicológica. El ICBF define la violencia psicológica como toda acción u omisión destinada a degradar, discriminar o controlar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de los niños, niñas y adolescentes, a través de formas como: humillar, rechazar, aterrorizar, aislar, ser permisivos, instrumentalizar o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud mental, o el desarrollo personal” (negrillas fuera del texto). (ICBF, 2022) Además, el documento plantea que este tipo de violencia se constata en la instrumentalización de los menores de edad en medio de los conflictos entre las figuras parentales y en su exposición a situaciones de violencia de pareja o entre los miembros de la familia. En consecuencia, para que a este tipo de conductas se les dé la importancia que tiene por ser generadoras de maltrato infantil en los NNA, se propone que por medio de un proyecto de ley se reforme el Código de Infancia y adolescencia y en concordancia con el concepto del ICBF, se complemente la descripción de maltrato psicológico con el objetivo de mencionar expresamente este tipo de comportamientos a fin de que sean detectados y estudiados y que en estos generen consecuencias jurídicas, pues como se muestra, este tipo de conductas están reconocidas por la jurisprudencia la cual considera este comportamiento manipulador e instrumentalizador de los padres hacia los hijos como un tipo de maltrato sutil y específico que se presenta puntualmente en el escenario familiar. Se platea que el inciso segundo del artículo 18 del Código de Infancia y adolescencia quede de la siguiente manera: Para los efectos de este Código, se entiende por maltrato infantil toda forma de perjuicio, castigo, humillación o abuso físico o psicológico, entiéndase este tipo de maltrato, acciones como: humillar, rechazar, aterrorizar, aislar, ser permisivos, instrumentalizar, adoctrinar, manipular o cualquier otra conducta que implique un perjuicio en la salud mental o el desarrollo personal, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o explotación sexual, incluidos los actos sexuales abusivos y la violación y en general toda forma de violencia o agresión sobre el niño, la niña o el adolescente por parte de sus padres, representantes legales o cualquier otra persona. Siendo el texto subrayado el que se platea para la reforma del mencionado artículo. 2. Acciones a tomar cuando se detecte la presencia de estas conductas En los procesos de asignación de custodia o de regulación de visitas, se plantea que por medio de un proyecto de ley, para este tipo de procesos se incluya como requisito de procedibilidad en la Ley 1564 de 2012 - Código General del Proceso, que por medio de una orden judicial, a los niños, niñas y/o adolescentes se remitan al ICBF y/o al Instituto de Medicina Legal en donde un equipo multidisciplinario conformado por psicólogos y/o psiquiatras y un profesional en trabajo social, analicen cada caso en especial para así determinar la existencia de conductas que se configuran como maltrato psicológico según la reforma planteada para el artículo 18 del Código de Infancia y Adolescencia y que son determinadoras de la presencia de alienación parental por parte de uno o ambos padres o si por el contrario se encuentra ante la presencia de algún tipo de violencia intrafamiliar u otro tipo de maltrato infantil. Esto con el fin de adoptar las medidas correspondientes y que el fallo que se profiera esté centrado en garantizar la defensa de los derechos fundamentales de los niños, su salud mental y su bienestar emocional. 3. Medidas correctivas Cuando el ICBF y/o Medicina Legal certifiquen la existencia de este tipo de conductas, el operador judicial o administrativo deberá ordenar las siguientes medidas apoyado igualmente por estas entidades quienes deben dar cuenta de la eficiencia o no de la medida tomada: Terapia familiar: con el objetivo de promover relaciones saludables y equitativas y así mejorar la interacción entre los padres de los menores y en consecuencia restablecer la relación entre los hijos con el padre desacreditado. Visitas reguladas y supervisadas: llevar a cabo visitas supervisadas sin la presencia del padre alienador con el fin de facilitar la interacción entre el niño y su otro padre. Lo anterior teniendo en cuenta lo mencionado por la Corte Constitucional en sentencia T-181 de 2023, MS Paola Andrea Meneses Mosquera, quien considera necesario la imposición de medidas para el restablecimiento de derechos cuando se configure este fenómeno, entre las cuales se encuentran: 1. Un examen integral y objetivo de elementos suficientes que permitan evidenciar la posible manipulación o alienación del hijo por uno de sus padres en perjuicio del otro progenitor. 2. Estas medidas deben responder a la lógica de gradación de las medidas, para lo cual debe contemplar un abordaje psicosocial antes de tomar una medida más drástica. 3. Deben ser medidas proporcionales. 4. Deben adoptarse por un término razonable. 5. Deben estar justificadas en el interés del niño. 6. No puede basarse únicamente en la falta de recursos económicos de la familia. 7. No puede suponer una desmejora en la situación del niño. Solo de esta forma es posible garantizar que la medida no es desproporcionada, desconocedora del enfoque de género y violatoria del interés superior del niño. Aunado a lo anterior, en procesos administrativos de restablecimiento de derechos ante comisaría de familia, se debe sustentar debidamente las medidas provisionales basados en el interés superior del niño, niña o adolescente y considerar los límites constitucionales de estas medidas de restablecimiento desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así también, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia STC 2717 DE 2021, MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, establece que los jueces de familia forzosamente deben tener en cuenta la opinión del menor involucrado, efectuando previamente un examen de sus manifestaciones junto con los medios probatorios recopilados, principalmente desde el área de psicología, la declaración de los padres y la plena observancia del debido proceso. 4. Medidas restrictivas Luego de realizar todas las investigaciones que den cuenta de la configuración de las conductas que constituyen alienación parental y que se hayan tomado los correctivos tales como, terapias familiares, supervisión de visitas, etc., y aun así las conductas persisten, la autoridad competente tendría que estudiar la posibilidad de la suspensión o pérdida de la patria potestad o suspensión temporal o definitiva del derecho de la custodia y cuidado de los niños afectados para entregársela al progenitor vilipendiado con el fin de garantizar el restablecimiento de los derechos de los menores de edad. Lo anterior, atendiendo a lo establecido en numeral primero del artículo 315 del Código Civil, que define el maltrato infantil como causal para la pérdida de la patria potestad: “Artículo 315: La emancipación judicial se efectúa, por decreto del juez, cuando los padres que ejerzan la patria potestad incurran en alguna de las siguientes causales: 1) Por maltrato habitual del hijo, en términos de poner en peligro su vida o causarle grave daño”. No obstante, la suspensión o terminación de la patria potestad, no libera ni exonera a los padres de los deberes que tienen con los hijos, manteniéndose vigente la obligación de proveer alimentos en favor de ellos, al igual que los deberes de crianza, cuidado personal y educación. Ahora bien, cuando de manera arbitraria el padre alienador, incurra además en las causales del artículo 230A establecidas en el Código Penal, como son: arrebatar, sustraer, retener u ocultar, a sus hijos menores de edad, ya se estaría frente a la comisión de un delito y el tratamiento sería el que está normado por la ley, como ultima ratio. Conclusiones Las conductas relacionas con alienación parental tales como instrumentalización, adoctrinamiento, manipulación, entre otras, son realizadas de manera deliberada y con el claro objetivo de causar daño al otro progenitor y a su familia extensiva. Estos comportamientos se presentan luego de procesos de divorcio o separación de las parejas que conforman una familia y que como consecuencia de una mala relación uno de los integrantes de la pareja toma la decisión de ejecutar estas acciones en retaliación hacia el otro cónyuge. En estos casos no se prioriza el bienestar de los hijos, los cuales se encuentran en medio de estas disputas y que tienen que lidiar no solo con el trauma de la separación de sus padres, sino también con la manipulación que ejerce su progenitor en función de desacreditar y dañar la imagen que sus hijos tienen del otro padre. Estas conductas se presentan muy frecuentemente, pero no se les da la importancia que tienen, dado que no están claramente definidas dentro del tipo de maltrato infantil psicológico, pues este concepto es bastante amplio y subjetivo. La jurisprudencia colombiana en muchas de sus sentencias se ha referido a este tipo de conductas como alienación parental, por lo que deberían incluirse taxativamente en la normatividad, esto con el fin de garantizar la defensa de los derechos fundamentales de los menores de edad cuando se constituyen estas acciones. La Corte Constitucional proscribió el uso del Síndrome de Alienación Parental como instrumento diagnóstico o como criterio valorativo de testimonios para determinar conductas constitutivas de alienación parental, toda vez que no ha sido reconocido por la OMS y en la forma en que se viene usando, a su juicio se estaría vulnerando derechos de los niños dentro de procesos judiciales o administrativos, particularmente en los que se presentan hechos de violencia intrafamiliar. Lo anterior no significa este tipo de acciones se pasen por alto, por el contrario, la Corte conmina a iniciar las investigaciones necesarias para determinar la presencia de cualquier tipo de conducta alienadora, signo de maltrato infantil o violencia intrafamiliar, pues cada caso al ser único se insta a revisar los antecedentes que en muchas ocasiones se evidencia la presencia de denuncias por violencia intrafamiliar, órdenes de restricción así como también, citaciones ante el Bienestar Familiar en búsqueda de regulación de visitas o incumplimiento de las mismas. Del mismo modo, también se encuentran casos más complejos en los cuales a pesar de existir órdenes judiciales sobre asignación de custodia compartida y regulación de visitas, el progenitor alienador incurre en el ejercicio arbitrario de la custodia, escondiendo u obstruyendo el derecho del otro a ejercer esta custodia, es cuando de manera más agresiva se rompe el lazo filial entre padres e hijos, transgrediendo derechos fundamentales de los menores principalmente el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, del cual se deprenden muchos otros no menos importantes tales como el derecho al cuidado, al amor, a la convivencia y acercamiento con la unidad familiar, a tener comunicación con sus padres, el derecho inalienable y mutuo a las relaciones personales entre padres e hijos, a la estabilidad del ambiente físico y familiar, el derecho a crecer en un ambiente sano y seguro, etc. Cuando estos derechos están siendo vulnerados, el estado está en la obligación de intervenir para restablecerlos, pues desde los diferentes instrumentos internacionales sobre derechos humanos existe esta obligación del cumplimiento de lo establecido en estos tratados que han sido ratificado por nuestro país, sobre todo tratándose de sujetos de especial protección como lo son los niños, niñas y adolescentes. 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